导语：

全国确诊过万，一时之间，人心惶惶。

近日，陆续有客户咨询：企业迟延交货是不是要承担一大笔违约金？原定的演唱会和旅游线路取消了怎么办？工程延期的损失由谁承担？承租方是否能够要求商场给予一定的免租期？

鉴于以上问题具有普遍性，本文特根据相关法律法规、政策性文件，以“非典”所致合同纠纷的裁判文书为样本，分析此次新型肺炎疫情是否属于情势变更或不可抗力，并为您提供一些实务上的解决思路，希望此文能够对您有所帮助。

正文部分：

今年的春节，大家似乎比以往还要愁。

在全民防疫的日子里，各大龙头企业正在发愁如何共渡难关。万达商管集团决定对自1月24日-2月25日期间全国各地所有万达广场的商户租金及物业费实行全免政策，被称为“中国好房东”。然而毕竟不是所有的房东都是“中国好房东”。所以，吾国吾民也在发愁。不仅愁疫情，还愁生产经营活动所面临的延期、违约风险。

一、商业风险、不可抗力与情势变更

在疫情爆发之后，广大网友对疫情所致合同履行问题展开了激烈的讨论。目前，争议最多的，无外乎肺炎疫情到底是构成“商业风险”、“不可抗力”还是“情势变更”。

在解决这个问题之前，首先需要弄清楚以上三者的含义。

关于商业风险。

l  最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条规定：商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。

新型肺炎疫情爆发作为一种突发性的异常事件，不仅普通人在社会一般观念上无法预见，具有医学资质的专家亦无法预见。所以，若合同中没有对疫情的风险承担作出特别约定，肺炎疫情因其“不能预见性”而不属于商业风险。

关于不可抗力与情势变更。

不可抗力：

l  《中华人民共和国民法总则》第一百八十条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

l  《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

l  《中华人民共和国合同法》第一百一十八条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

情势变更：

l  最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

l  最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》第二条：严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

是否构成不可抗力，应结合发生疫情时的社会条件[1]，对主客观要件进行全面考量：主观要件上不能预见，客观要件达到“不能避免、不能克服”的客观情况。

从上述有关是否属于商业风险的分析中，我们已经论述了其“不能预见性”。此外还需说明的是，作为蔓延至全球的重大突发性事件，新型肺炎疫情在爆发之前，尚无有效的方法能够预防和治疗，直至今日，都无法明确真正的传染源、中间宿主。因此，很多人认为肺炎疫情确系不可避免、不能克服的客观存在。许多专家和学者也认为其属于不可抗力。这也是目前比较主流的观点。

由于情势变更与不可抗力都具有不可预见性并且均会导致合同履行的障碍，所以两者存在相似性。再加上不同案件的情况不同，在实务中经常难以区别，各地裁判尺度也不一。例如，“非典”案例中就存在着分别支持“不可抗力”和“情势变更”的不同案例。

两者虽有相似之处，但也存在不同。

不可抗力与情势变更之间的最大不同之处在于是否具有“不能克服性”。所谓不能克服，是指即使穷尽主观努力，合同也无法履行。在不可抗力的情况下，当事人存在无法克服的障碍；而在情势变更的情况下却不同，虽然疫情会给合同履行带来不便从而导致双方权利义务失衡，但是并非不能克服。

两者的法律效果也大相径庭。若不可抗力导致合同的根本目的无法实现，则当事人无须借助司法程序，只需履行通知义务并在合理期限内提供证明即可解除合同。而若发生情势变更的情形，当事人之间可以通过协商解决，若协商不成，只能借助司法程序裁判变更或解除合同，此种情形一定程度上增加了当事人的诉讼成本及难度。

二、肺炎疫情对合同履行的影响到底属于“不可抗力”还是“情势变更”？

目前，国家卫健委已经将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。世界卫生组织也于1月31日决定将本次疫情确认为“国际关注的突发公共卫生事件”。那么，当前发生的新型肺炎疫情到底构成不可抗力还是情势变更？责任又由谁承担？

值得庆幸的是，早在2003年爆发“非典”时，最高院就已经出台了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》。

l  其中第三条第三款规定：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

虽然上述条文已经被废止且未明确为“非典”疫情定性，但对于与“非典”具有极大相似度的新型肺炎疫情所致合同纠纷的处理仍具有参照作用。

但鉴于公平原则及《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条对于不可抗力责任承担的规定过于简略、笼统，实务中对于不同类型的合同争议裁判结果不一。因此，对于此次肺炎疫情对合同履行的影响不可一概而论，需结合疫情对具体合同履行的影响进行判断。

由于此前的“非典”疫情与此次冠状病毒疫情相似，为严格甄别不可抗力和情势变更的情形，谨慎区分不同情形下可能产生的裁判结果，我们通过大数据检索的方式，以“非典”疫情期间的裁判文书为样本，整理归纳出如下倾向性裁判规则，以供参考。

三、关于不同情形下疫情所致合同争议的倾向性裁判规则

需要说明的是，我们所讨论的案例必须满足“疫情发生在合同成立以后，合同履行完毕之前”这一前提条件。如果在合同成立之前疫情已经发生或一方在迟延履行合同期间发生的，则不能基于疫情发生而免除任何一方的责任，故不在此次讨论的范围之内。

1.若肺炎疫情不影响合同的正常履行，就不能被视为不可抗力/情势变更。

案号：（2010）汴民终字第1073号

来源：开封市兴杰房地产开发有限公司与开封市教育建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院认为：“非典”疫情并非对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行就不能被视为不可抗力。

在判断疫情对合同履行的影响到底属于不可抗力还是情势变更前，需要了解疫情对合同履行造成实际困难的程度有多少。对于涉及金钱给付义务类的合同，如非债务人因被确诊而正在治疗或者疑似病例正在被隔离致使其暂时无法还款，一般自然人之间的借款合同不受疫情的影响。但是，鉴于一些金融借款合同中存在“每月20日结息/2020年1月31日到期，结息/到期日如遇法定节假日、公休假等，则相应顺延至下一个工作日”等类似条款的，该借款人可根据国务院《关于延长2020年春节假期的通知》相应顺延至2月3日还款。

2.疫情对合同履行带来影响从而导致双方权利义务失衡，但能够继续履行的，可援用情势变更（公平）原则向法院请求予以变更或解除合同。

（1）娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，因此可以根据公平原则适当减免疫情期间的租赁费。

案号：（2004）沪二中民二（民）终字第354号

来源： 上海拍谱娱乐有限公司与上海新黄浦(集团)有限责任公司房屋租赁合同纠纷上诉案

法院认为：“非典”疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，因此根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，本院予以支持。

以上规则同样适用于商铺租赁、民宿或酒店行业。一旦疫情发生，因客流量锐减会给承租方造成了较大的经济损失。在此种情况下，承租方可向法院请求根据公平原则让出租人减免疫情期间的部分租金。

3.若因疫情影响合同无法履行，可适用不可抗力免责。但只有当疫情影响导致合同根本目的难以实现时，方可解除合同。

（1）若“非典”疫情对涉案合同的影响不能达成令合同目的不能实现的程度，一方当事人无权单方解除合同，否则将构成违约。

案号：（2007）鄂民四终字第47号

来源：美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷上诉案

法院认为：“非典”疫情对涉案合同的影响尚未达到令合同目的不能实现的程度，东江公司单方解除涉案合同、拒绝支付欠付租金的行为构成违约，因此其还应依合同约定支付相应的违约金。

（2）施工方因疫情延期所致工程拖延属于不可抗力，不需要承担违约责任。

案号：（2014）青民一终字第1069号

来源：青岛通力建设劳务有限公司与青岛一建集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院认为：此外，一审判决中所提到的2003年“非典”对施工工期所造成的不可抗力的影响，亦是不可忽视的因素。因此，一建公司主张通力公司拖延工期的处罚，不应得到支持。

该规则适用于绝大多数的建设工程施工合同和加工承揽合同。此种情况下，因在建工程项目大量使用民工，政府限制民工流动造成工期延误从而导致不能及时竣工属于不可抗力。但以上情形一般不构成合同根本目的难以实现，根据上一条裁判规则，待疫情结束后，施工方仍具有施工义务，施工方不得因此而解除合同。

（3）“非典”疫情期间封存车辆属不可抗力，双方对此期间的损失均不应承担责任。

案号：（2015）铜中民二终字第00030号

来源：上诉人孙克琦因与被上诉人铜川市第一汽车客运有限责任公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

法院认为：因“非典疫情”期间封存属不可抗力，双方对此期间的损失均不应承担责任，应予扣除。

上述合同具有较强的人身依附性和不可代替性，因此适用于其他类型的合同：如旅客运输合同、旅游合同及演出合同。例如近期随着各地交通运输系统陆续封锁，火车、高铁车次、航班也面临着被取消的风险。故航空公司和乘客可以选择解除合同（即退票），乘客应免除航空公司的违约责任。

但是，即便因疫情所致合同履行障碍可被认定为不可抗力，但各方并非就此而完全免责，必须履行一定的通知及证明义务，否则可能会导致举证不能的法律后果。此外，关于不可抗力的程度还需要根据事件对合同履行的影响进行考量。如果不可抗力与债务人的原因共同构成损害发生的原因，债务人仅承担相应部分责任，即部分免责。

综上，我们可以得知：肺炎疫情到底属于不可抗力还是情势变更，需要谨慎结合疫情对合同履行所产生的影响来认定。而对于其法律后果，需要考察是否导致合同无法履行，如无法履行，可以解除合同；如能够履行，在不可抗力的情况下，因不可抗力造成的违约可以免责；在情势变更的情况下，可基于公平原则请求变更合同的约定，免除一定的因继续履行原合同可能产生的违约责任。

四、如何破解疫情下的合同履行障碍

企业迟延交货了是不是要承担一大笔违约金？我们回到这个问题，从供货方企业视角出发，向企业提供以下建议：

1.审查正在履行的合同

了解现有合同的交付时间结点，对于能够正常发货的，应当及时发货。若发现因疫情影响不能正常发货的，企业需立即采取以下措施：

l  通知：首选以书面方式向及时客户送达《延期交货通知函》，明确因疫情的不可抗力影响，员工不能正常上班，从而导致合同无法正常履行。同时，根据实际情况与客户协商是否需要延长交付的时间。否则，供货方将会对未能及时通知所致扩大损失承担责任。

l  证明：及时搜集并在合理期限内向客户提供不可抗力发生的证明材料，如：《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》、地方性延迟复工的通知、贸促会等有关第三方机构出具的不可抗力证明、相关物业管理公司的通知等。（《中国国际贸易促进委员会章程》规定，中国国际贸易促进委员会可以出具不可抗力证明，在此建议企业及时申请办理与不可抗力相关的事实性证明。）

l  协商：如确实无法供货，企业需要考虑在当下对客户交付的这个货物是否有可替代性，比如可以临时从其他方购买。如果无法和客户达成一致意见，建议尽快采取措施寻找替代品，避免违约。若因疫情原因，替代品也无法获得或是标的物属于特定物，则可以根据情况合理适用不可抗力或情势变更，与客户协商延期或者解除合同。

l  证据固定;在与客户协商的过程中，建议使用EMS中国邮政速递邮寄与发送微信、电子邮箱相结合的方式进行送达，并注意保留相关快递单据、签收截图、微信截图及电子邮件信息。通过以上方式，能够减少传统快递无人签收的风险。此外，还需要保留所有书面及电子证据，避免发生纠纷时无证据支持。

2.完善相关合同文本

从以上分析得知，疫情所致合同履行障碍是否属于不可抗力或者情势变更需要具体问题具体分析。但是，如果合同中约定了因疫情导致迟延交付属于不可抗力的范围，那就没有争议了。因此，建议企业查阅相关合同中是否有类似规定。如果没有，建议对合同文本进行完善，将疫情发生可能对企业不利的情形归纳进不可抗力条款。

在草拟不可抗力条款时，需要注意以下几点：①明确界定不可抗力的范围，例如：自然灾害、战争、肺炎疫情或者瘟疫、政府行为等哪些属于不可抗力的范畴；②约定证明、通知及减损义务；③约定不同情形下的法律后果，例如：若合同能够履行，在不可抗力期间内，延迟履行的一方不承担违约责任；若合同完全无法履行，应当明确解除权以及合同解除后的清理条款。

作为承担履行义务的企业，如因疫情导致履行障碍，一定要及时向客户履行通知及证明义务，从而达到减少损失的目的。不要等到他日“秋后算账”之时才感叹为时已晚。