新冠肺炎疫情下，慈善捐赠再一次成为的社会的热点。首先是武汉市红十字会被曝能力低下、操守亏欠，接着是民政部门发文要求慈善捐赠物资统一归集，然后是武汉市市场监督管理局的文被归纳为“绕开红会捐赠违法”，最新的是媒体报道武汉市慈善总会27亿捐款上交财政。这些事件一经曝出就成为议论的焦点。公众心存疑问，议论纷纷，法律专业人士对此的看法也不尽相同。值此紧要关头，对这些问题作出分析实有必要。

 

一、绕开红十字会捐赠怎么就违法了呢

事情缘于武汉市市场监督管理局2月7日发布的一起工作提示，提示的内容是这样的：“……武汉市新型肺炎防控指挥部应急保障组近日发布了《关于采购或捐赠防疫医用耗材有关事项的公告》，对捐赠物资有关标准和事项进行了详细说明。市红十字会接受的捐赠物资一律暂存国博中心，经过入库验收，分区分类定位存放，再以最快的速度分发出去。其中在入库验收环节，由市市场监管局派出工作人员24小时值守，主要职责是根据《公告》所述标准，对捐赠物质进行现场查验，判定能否用于医疗机构。这一措施有效防止了假冒伪劣产品流入医疗机构。下一步，我们将加强对《公告》的宣传和执行，进一步呼吁广大爱心人士，在组织捐赠医用物资前，先熟悉掌握医院所需物质的品种和标准，并尽量通过红十字会统筹实现捐赠，以免绕开红十字会定向捐赠后，增加医院查验负担，带来安全风险。对绕开红十字会直接向有关单位捐赠的防护用品，凡涉嫌违法违规的行为我们将依法处理。”从内容看，市场监督管理局的本意由于捐给红十字会的物资有专人监管，所以建议捐赠人“尽量”捐赠给红十字会，以避免假冒伪劣产品进入医疗机构。市场监管部门要查处的也是“涉嫌假冒伪劣产品”的违法违规行为。

这个文本身是没有问题的，但疫情重压之下，一经标题党引导就变成了“绕开红会捐赠就是违法”，形成了又一个舆论事件，其结果应该是出乎武汉有关部门意料之外的。

抛开舆论本身不谈，《慈善法》第35条规定：“捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠。”2015年8月26日，国家卫生计生委、国家中医药管理局印发《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）》（国卫财务发〔2015〕77号），第5条规定：“卫生计生单位可以接受以下公益事业捐赠：...（二）用于公众健康等公共卫生服务和健康教育；...（七）用于其他卫生计生公益性非营利活动。”武汉各大医院也纷纷发出征求医疗物资的公告。2月1日，武汉市政府官网在其发布的《武汉市红十字会感谢各界爱心答复各方疑问》中明确，为进一步缩短捐赠物资的运转时间，武汉市红十字会对定向捐赠流程作出了适当调整，境内外单位或个人如有定向捐赠医院，可直接与定向捐赠医疗机构对接，确认后可直接将物资发往受捐单位。如有捐赠凭证需要的，后期可凭受捐单位相关证明到红十字会办理捐赠手续。

无论是根据法律，国家卫计委的规范性文件，还是武汉市政府的文件，都可以得出明确的结论：公众可以向慈善组织捐赠，也可以绕开慈善组织直接向当地医疗机构定点捐赠。所谓的“绕开红会捐赠违法”完全不成立。

武汉市监局之所以要发这个文，其本意是对假冒伪劣产品进行监管，而这恰恰是其职责所在。文中提到的“涉嫌违法违规”并不是指捐赠行为违法，而应当是指捐赠不合格物资违法。《慈善法》第36条规定：“……捐赠人捐赠的实物应当具有使用价值，符合安全、卫生、环保等标准。捐赠人捐赠本企业产品的，应当依法承担产品质量责任和义务。”本条规定了捐赠人对捐赠财物负有的义务，具体为：1.捐赠物是本企业产品的，捐赠人负有产品质量责任义务；2.捐赠物不是自己生产的，捐赠人负有善意管理人的义务。第一种情况无需多言，第二种情况下，捐赠人应当如同为自己购买一样尽到合理注意义务，否则仍然有可能承担责任。

 

二、民政部门有权要求慈善物资统一归集吗？

2020年1月26日，民政部发布《关于动员慈善力量依法有序参与新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的公告》（民政部公告第476号，以下简称476号文），其中第二条规定：“……慈善组织为湖北省武汉市疫情防控工作募集的款物，由湖北省红十字会、湖北省慈善总会、湖北省青少年发展基金会、武汉市慈善总会、武汉市红十字会接收，除定向捐赠外，原则上服从湖北省、武汉市等地新型冠状病毒感染的肺炎防控指挥部的统一调配……”（下文称五家慈善机构为“五家机构”，称湖北省和武汉市防控指挥部为当地指挥部）。以上规定要求所有慈善组织将全部募集款物归集到五家机构，五家机构又要统一服从当地指挥部的调配。

476号文一经发出即遭到非议。清华大学贾西津教授、北京大学葛云松教授公开表示归集要求是错误的，要求民政部应当尽快撤销该决定。他们的一个重要理由是：《公告》限制了慈善组织对所募集款物的处置，干扰了慈善组织自决权。民政部门是慈善组织的登记管理机关，可以指导其业务。但是，慈善组织是独立机构，只要没有进行违法活动，民政部门无权干涉具体决策。《公告》要求该慈善组织放弃自主决策，只能将募集款物捐给五家机构之一没有法律依据。

《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）第92条规定：县级以上人民政府民政部门应当依法履行职责，对慈善活动进行监督检查，对慈善行业组织进行指导。归集显然不属于监督检查、指导的范围，因此，可以认为476号文并不符合《慈善法》的规定，但是否能仅此就认定476号文违法呢？

本次疫情事发突然，影响广泛，既是突发事件，也是公共卫生事件，与此相关的法律、法规包括《突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》等。根据这些法律、法规，归集要求是有法律依据的。

《突发事件应对法》第49条规定：“自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施：…… （五）启用本级人民政府设置的财政预备费和储备的应急救援物资，必要时调用其他急需物资、设备、设施、工具；……（十）采取防止发生次生、衍生事件的必要措施。” 《突发公共卫生事件应急条例》第32条规定：“突发事件发生后，国务院有关部门和县级以上地方人民政府及其有关部门，应当保证突发事件应急处理所需的医疗救护设备、救治药品、医疗器械等物资的生产、供应；铁路、交通、民用航空行政主管部门应当保证及时运送。”第33条规定：“根据突发事件应急处理的需要，突发事件应急处理指挥部有权紧急调集人员、储备的物资、交通工具以及相关设施、设备……”。根据上述规定，政府负有保障应急物资供应的责任。政府除有权启用本级人民政府设置的财政预备费和储备的应急救援物资外，还有权调用其他急需物资、设备、设施、工具。为了确保政府履行这一职责，法律还赋予政府征用私有财产的权力。《突发事件应对法》第12条规定：“有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产……”。可见，突发事件发生后，法律赋予政府直接调配资源的权力，而这必然会对社会主体的自由和权利进行一定的限制或者中止。在突发公共卫生事件情况下，慈善组织的权利受到一定的限制也在情理之中。

基于此，民政部门的归集要求虽不符合《慈善法》的规定，但符合《突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》的规定，有法可依，是合法的。

 

三、武汉慈善总会27亿元上交财政是不是违背了捐赠人的意志？

据《中国社会报》2月10日报道，武汉市慈善总会于1月27日起分4批、累计27亿元抗疫善款上缴市财政。2月12日下午，武汉市慈善总会通过官网公布《关于非定向捐赠款使用情况的说明》表示，武汉市慈善总会的非定向捐赠款由武汉市新冠肺炎疫情防控指挥部设定专户，统一规划引导使用。

消息一经发出，立即产生巨大热议，有相当声音认为这种做法违背了捐赠人的意志。比如，北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心执行主任何国科表示，所有捐赠人的捐赠目的就是用于新冠肺炎的防控，慈善总会作为受赠主体，应将受赠的财产用于疫情防控。武汉市慈善总会根据指挥部要求上缴市财政的行为，从某种程度上来说是违背了捐赠人对捐赠资金如何使用的意愿。北京荷风艺术基金会高级顾问夏彧歆认为，武汉市慈善总会应当按照募捐方案使用捐赠财产，如果需要变更，须经法定程序。而目前在武汉市有关部门发布的各类公告、武汉市慈善总会公布的募捐方案中，均未提到社会捐赠款项要上缴武汉市财政。

如果上交财政属实，是否就能简单认为违反捐赠人的意志呢？鉴于武汉已进入一级响应状态，人、物流动均受到严格管制，必须承认，将款物交给指挥部统一调配是目前最现实，最有效的方式。只要指挥部确实将款物用于抗疫，应该不能认为是违背了捐赠人的目的。但从公开的信息看，武汉慈善总会的募捐方案中确实没有将款物上交财政的内容，因此，真正的问题应该是武汉慈善总会的做法是否有法律依据，是否违反了与捐赠人之间的约定。

1.武汉慈善总会能否将募得款物汇入政府账户？

《慈善法》第24条规定：“开展公开募捐，应当制定募捐方案。募捐方案包括募捐目的、起止时间和地域、活动负责人姓名和办公地址、接受捐赠方式、银行账户、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余财产的处理等。”《慈善组织公开募捐管理办法》第19条规定：“慈善组织应当加强对募得捐赠财产的管理，依据法律法规、章程规定和募捐方案使用捐赠财产。确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的，应当召开理事会进行审议，报其登记的民政部门备案，并向社会公开。”根据上述规定，慈善组织在公开募捐时，应当事先制定募捐方案，应当按照募捐方案使用捐赠财产。

武汉市慈善总会网站上设立了“新型冠状病毒防控专项基金项目”，明确写明：“为了方便社会各界的捐赠工作，根据《武汉市新冠肺炎防控指挥部通告（第4号）》的要求，武汉市慈善总会设立新型冠状病毒防控专项基金。”“ 专项基金用途”写明：“根据《慈善法》、《公益事业捐赠法》有关规定和疫情发展情况、防治任务、紧急需求、经济状况和资源配置均衡性等因素的实际情况，接收的款物原则上由武汉市新冠肺炎防控指挥部根据全市疫情防控所需进行统筹调配使用。”据此，武汉市慈善总会已事先告知捐赠款物。武汉市慈善总会此后将非定向捐赠的款物汇入指挥部账户不违反募捐方案。

2.政府能否接受慈善组织的汇款？

虽然武汉市慈善总会将募得款物汇入指挥部账户符合募捐方案的规定，但依据“法无授权不得行”的原则，还必须考察政府是否有权收取该款项。

1999年颁布的《中华人民共和国公益事业捐赠法》（以下简称《公益事业捐赠法》）明确规定能够接受公益捐赠的主体包括三类：公益性社会团体、公益性非营利的事业单位以及县级以上人民政府及其部门。该法同时规定县级以上人民政府及其部门只有在下面两种情形下方可接受捐赠：发生自然灾害时、境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时。2010年的《自然灾害救助条例》第33条规定：“发生事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件，需要由县级以上人民政府民政部门开展生活救助的，参照本条例执行”。结合以上法律法规，武汉市相关部门接受捐赠应认为有法可依。此外，2007年颁布的《突发事件应对法》第34条也规定：“国家鼓励公民、法人和其他组织为人民政府应对突发事件工作提供物资、资金、技术支持和捐赠。”，本条虽然是倡导性规定，但与《公益事业捐赠法》的精神是一致的。综上，县级以上人民政府及其部门在本次突发事件中可以接受捐赠。

    可见，根据已经公开的募捐方案， 武汉市慈善总会的做法并未侵害捐赠人的意愿，指挥部收款也有合法的依据。但遗憾的是，网络舆论中很少有人去关注募捐方案的内容，而是一上来就先入为主的发表意见。在对基本事实没有认定的情况下，就作出结论，并不严肃和客观。

 

四、结语

对慈善，普通中国人往往理解为就是做好事，但现代意义上的慈善并不是这么简单，《慈善法》规定的慈善强调对不特定公众的帮助，强调的是陌生人的关系。如果两个人之间有私人关系，出于爱情、友情或者亲情给予帮助，并不是慈善，只能算是互助。当现代慈善遭遇新冠肺炎，许多误解自然不可避免。在此过程中，政府部门、慈善组织、普通民众处于不同的角色，确实有太多需要磨合、改进之处，本文仅针对近期热点问题作出分析，一管之见，仅供抛砖引玉。