前言

建筑业是我国的支柱产业，改革开放以来，我国建筑业取得了长足发展。在发展的同时，建设工程施工合同纠纷也逐渐增多。根据最高人民法院发布的数据，2017年全国法院审理一审建设工程施工合同纠纷案件10.29万件，2018年全国法院审理一审建设工程施工合同纠纷案件11.32万件。工程案件涉及的争议焦点较多，而司法实践中对部分争议问题尚未统一裁判尺度，且随着经济社会发展、裁判价值取向变化、法律认识的深入，裁判观点也会发生变化。本文通过裁判文书网、Alpha案例库对江苏高院2021年已经审结的建设工程施工合同纠纷案件进行分析统计，总结江苏高院裁判情况及最新裁判观点，并基于检索案例中的观点提出相应的诉讼实务建议。

检索及分析说明

1、案例来源：裁判文书网、Alpha案例库

2、检索日期：2021年12月16日

3、检索案由：建设工程施工合同纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程优先受偿权纠纷

4、裁判时间：2021年1月1日-2021年12月16日

5、检索结果：按照上述检索方式，检索出裁判文书261份

6、分析步骤：本文根据检索出的261个案件，先从案件数量、案由、审理程序、裁判结果等方面进行整体分析。然后再根据261个案例总结出8个裁判规则，提出2个争议问题，给出4个实务建议。

总体情况分析

1、案件数量及案由分析

本次检索案例261份，主要案由为建设工程施工合同纠纷，分包合同纠纷和优先受偿权纠纷较少。但是在247个建设工程施工合同纠纷案由项下的案件中有部分处理的仍是分包合同、优先受偿权纠纷，原因在于司法实践中，法院一般不会列分包合同纠纷案由，而是将其统一归类到建设工程施工合同纠纷项下。

2、审理程序

江苏高院审理的案件主要为再审案件（再审审查和再审审理），一审案件根据图表显示有4个，但是4件均是因法院之间就管辖权存在争议，层报至高院，高院对管辖权问题进行裁定。在最高院法发〔2019〕14号文件公布后，高院的一审管辖标的额在提高至50亿元以上，使高院一审案件的数量极少。

3、裁判结果

江苏高院审理的二审案件23件，根据图表显示驳回上诉、撤回上诉的总数量与改判、发回的总数量一致。二审改判、发回的概率不低，通过梳理发、改案件判决书内容，发、改的原因是基本事实认定不清、事实认定错误、出现新的事实，并无因法律适用错误而改判的案件。指令审理的案件为1件，该案件一审以工程款数额存在争议，暂不具备条件为由驳回起诉，二审审理后，裁定指令一审法院审理。

江苏高院审理的再审案件（再审审查和再审审理）234件，驳回、撤回再审申请、终结审查的案件215件，占比高达92%。一方面说明申请再审的难度很大，另一方面也反映中院二审裁判的质量相对较高。江苏高院提审和改判案件的理由均为事实认定错误/法律适用确有错误。终结再审程序的案件理由是当事人在申请再审前或再审审理时已经达成执行和解协议且已履行完毕，和解协议也并未声明不放弃申请再审的权利。

案件具体分析

（一）八个实体问题及裁判规则

1、转包、违法分包合同约定的管理费如何处理？

裁判规则：总包单位履行了管理的义务，合同虽然无效，但总包单位有权参照约定主张扣减管理费。

裁判理由：双方在合同中对管理费的缴纳作出了明确的约定（林某需向安徽建工缴纳4.76%的管理费用），而安徽建工集团也依约履行了办理各项施工批准手续、施工流程管控、管理工程质量、安全文明施工、配合竣工审核、资料报送、工程进度款请付等方面的工作，保障了工程项目的顺利实施，故安徽建工集团主张林某支付约定的管理费，有事实及合同依据

案例来源：（2019）苏民再136号

实务分析：虽然江苏高院在2018年6月出台的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（目前已废止）第6条规定，转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持。但是根据本案例，如果转包人已经尽到了总包的责任、管理义务，则可参照约定主张管理费。

如果总包单位想要收取管理费，则需在工程实施过程中实际参与工程项目的管理并保留相关证据材料。

2、经过招投标程序签订的中标合同无效，如何结算？

裁判规则：中标合同无效，应以实际履行的合同作为结算依据。

裁判理由：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的规定，系适用于经过备案的中标合同有效的情形，故该条司法解释规定在本案中并不适用。本案中，双方签订的经备案的建设工程施工合同及补充协议均无效，应当参照双方实际履行的合同约定确定工程价款。

案例来源：（2020）苏民申3956号

实务分析：本案是再审审查案件，适用的虽然是原建设工程司法解释和司法解释（二）的规定，但是新的司法解释（一）中并未删除之前的条款，仅删除了条款中的“备案”一词，所以本案中的裁判观点仍具有参考价值。即黑白合同，以白合同作为结算的前提是白合同有效，如白合同无效应以实际履行的合同作为结算依据。

3、总承包人破产，实际施工人能否向发包人主张权利？

裁判规则：在人民法院已受理关于转包人的破产申请的情况下，实际施工人仍可以请求发包人在欠付范围内支付工程款。

裁判理由：实际施工人对发包人的工程款请求权具有独立性，区别于转包人的请求权。发包人在欠付范围内向实际施工人支付工程款并非对转包人债务的个别清偿，不违反债权平等原则。转包人破产情况下，实际施工人请求发包人支付工程款符合司法解释的规范目的。若因转包人破产否定实际施工人对发包人的工程款请求权，将导致司法解释给予实际施工人特别保护的目的落空，有违规范意旨。

案例来源：（2021）苏民再139号

实务分析：根据破产法第十七条第一款规定，人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向破产管理人清偿债务或者交付财产。依据该规定，总承包人与发包人签订施工合同，在发包人尚欠工程款的情况下，应向总包单位的破产管理人清偿债务。但是在总承包人将工程转包或违法分包的情况下，实际对工程投入的是实际施工人，对应的工程债权应属于实际施工人而非总承包人。所以，实际施工人在面临总包单位进入破产情况下，仍然可以通过直接起诉发包人的方式主张债权。

4、合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担？

裁判规则：合作方对于实际施工人而言均属于实质上均属于发包人地位，应承担连带责任。

裁判理由：越城中心与新霞公司签订《项目合作协议书》，约定双方合作开发案项目，由新霞公司投资施工案涉工程，项目建成后，双方按比例对销售及管理所得收入进行分配。通过合作开发，越城中心虽免去了直接向新霞公司给付工程款的责任，但实际上通过向新霞公司让渡销售及管理所得收入的方式承担了案涉工程投资的对价，新霞公司投资建设的案涉工程亦实际上归越城中心所有，故越城中心与新霞公司双方之间虽系合作关系，但对于实际施工人吉文江、赵可华而言，越城中心实质上处于案涉工程的发包人地位，应承担连带责任。

案例来源：（2020）苏民申8366号

实务分析：根据2018年6月江苏高院关于建设工程的解答第24条规定，合作开发关系中，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。所以，本案虽然认定是连带责任，但并不意味着所有的合作开发关系均应承担连带责任。在参考本案例时，应具体情况具体分析。

5、挂靠人能否起诉发包人主张工程款？

裁判规则：发包人不知情的挂靠，挂靠人无权突破合同相对性向发包人主张工程款。

裁判理由：实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的规定，适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，不适用于挂靠情形。本案中，朱剑武挂靠东尼公司以东尼公司名义施工案涉工程，富润公司在签订合同时并不知情，故二审法院对朱剑武突破合同相对性向发包人富润公司主张工程款未予支持，并无不当。

案例来源：（2020）苏民申3051号

实务分析：在司法实践中对于挂靠人能否突破合同相对性向发包人主张权利，存在一定的争议。本案为再审审查案件，原二审判决作出时间在2019年12月，所以法院适用的是原来的建设工程司法解释（二）的规定。新的司法解释（一）虽然做了部分修改，但是对于实际施工人突破合同相对性起诉发包人的规定并未进行实质性修改，所以该裁判规则仍具有参考意义。

6、开具发票是否属于民事案件审理范畴？

裁判规则：开具发票属于合同附随义务和法定义务，属于民事案件受案范围。

裁判理由：《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票程家贵作为实际施工人已经与韩山镇政府结算并取得案涉工程款，故程家贵的施工成本中应包含其应当缴纳的税费，出具工程款发票既属于程家贵应当承担的附随义务，也是其应当承担的法定义务。韩山镇政府基于建设工程施工合同关系要求程家贵出具相应数额的工程款发票，双方属于平等民事主体之间的财产关系纠纷，因此，一、二审法院认定本案纠纷属于民事案件受案范围，并无不当。

案例来源：（2020）苏民申2368号

实务分析：在之前的司法案例中，对于能否诉请开具发票具有不同的判决，有的案件认定出具发票的义务，属于行政法、税法调整范围，不属于民法调整范围。有的案件认定开具发票为合同义务，属于民事案件受理范围。通过本案件已经明确，出具发票即是合同义务也是法定义务属于民事案件审理范围。且在最高院在（2021）最高法民申1337号案件中也明确开具发票属于民事案件审理范围，具有可诉性。

7、固定单价合同，主材价格上涨明显，合同如何处理？

裁判规则：在主要材料价格大幅上涨的情形下，应基于公平、诚信原则对于原合同价格予以合理调整，以平衡发包人和承包人的利益。

裁判理由：案涉建设工程施工合同约定采用固定价格的计价方法，在正常的市场价格风险情况下，对于建筑材料价格变化不应予以调整合同价格。但是，本案中从辰宇公司中标时的2016年8月至开工时的2017年4月间，工字钢价格从2016年8月的3130元/吨大幅上涨至2017年3月份的4240元/吨，涨幅达35%以上。上述钢材价格变化已显然超出市场价格的正常波动，极有可能导致合同约定价格低于承包人的实际施工成本，在这种情况下如苛求承包人按照原固定价格合同履行，极有可能导致承包人的亏损，亦极有可能带来建筑质量隐患。

当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。故在本案工程主要材料价格大幅上涨的情形下，应基于公平、诚信原则对于原合同价格予以合理调整，以平衡发包人和承包人的利益。

案例来源：（2020）苏民再8号

实务分析：在合同为固定单价/总价的情况下，一般会约定市场价格波动不予调整合同价格。本案例中已经明确当二类主材价格上涨明显超过合理范围时，合同双方应本着公平、诚信原则协调调整价格。此处需要注意的是，双方均应尽力沟通协商解决，而不能因一方同意/不同意调价，而直接解除合同，否则应承担违约责任。

8、未签订书面施工合同，能否主张建设工程价款优先受偿权？

裁判规则：未签订书面施工合同，不享有工程价款优先受偿权

裁判理由：根据相关规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。建设工程合同为法定要式合同，未采用书面形式，建设工程合同不能有效成立，故新华公司对7#楼不享有优先受偿权

案例来源：（2019）苏民终768号

实务分析：在2018年最高院出台建设工程司法解释（二）时，已经明确将享有建设工程价款优先受偿权的主体限定为与发包人订立建设工程施工合同的承包人。在2020年建设工程司法解释（一）中也并未对该条款进行实质性修改。那么根据本案例的观点，又进一步限制了享有优先受偿权的主体，即只有签订了书面施工合同才能享有。对承包人而言，对于分期开发、开工的项目，一定要注意签订书面施工合同。

（二）2个相同法律关系但不同裁判问题

1、发包人与总承包人约定仲裁管辖，实际施工人能否起诉发包人？

观点1:实际施工人起诉发包人的情况下应受仲裁条款约束。季小洪以实际施工人身份向发包人惠龙公司直接主张工程款，需要审查惠龙公司是否尚欠扬州建工公司工程款。而惠龙公司与扬州建工公司尚未就案涉工程进行结算，惠龙公司是否尚欠扬州建工公司工程款事实需要实体进行审理才能查明。但是，惠龙公司与扬州建工公司签订的四份建设工程施工合同均约定了仲裁管辖，双方之间就施工合同的履行、工程款的结算等纠纷应由双方约定的仲裁机构裁决，不属于人民法院主管范围。【案号（2020）苏民申2628号】

观点2:合同具有相对性，实际施工人起诉不受仲裁条款约束。姜宇作为实际施工人能突破合同相对性向违法转包人江阴建工集团主张连带责任，系法律明确规定赋予实际施工人的权利。在法律无特别规定的情况下，仍应遵循合同相对性原则，江阴建工集团与镇江和融公司之间的约定对姜宇不具有约束力。【案号（2020）苏民申1950号】

笔者观点：两个案件虽案情稍有不同，一个是实际施工人直接起诉发包人，一个是实际施工人起诉违法分包人、发包人主张工程款。但是案件中关于仲裁条款的约束力问题，都进行了明确阐述。笔者认为，在发包人与总承包人约定仲裁条款的情况下，实际施工人如诉请涉及到发包人且工程也未结算的情况下，对于涉及到发包人部分诉请内容不应属于法院主管范围。如果发包人与总承包人已经已经结算完毕或对欠付款项没有异议，则实际施工人对发包人的起诉应属法院主管范围。

2、挂靠人对外欠付的工程款项，被挂靠人是否承担责任？

观点1:不承担责任。连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，杜顺利挂靠兴邦公司承揽建设工程，并将部分抹灰工程分包给张恒虎。当挂靠人以自己名义对外为民事行为时，依合同相对性原则由挂靠人自行对外承担民事责任，故杜顺利应自行对张恒虎承担民事责任。现行法律并未对挂靠关系的主体间相互承担连带责任进行规定，兴邦公司与杜顺利之间亦未就承担连带责任进行约定，故张恒虎要求兴邦公司就杜顺利欠付的工程款承担连带责任，缺乏法律和事实依据。【案号：（2020）苏民申1090号】

观点2:承担连带责任。作为被挂靠人，华飞公司应与挂靠人共同对挂靠过程中形成的债务承担连带责任。【案号（2021）苏民申251号】

笔者观点：连带责任的承担需要由法律规定。就建设工程案件中的挂靠关系对外责任承担问题，在法律中没有明文规定，导致司法实践中各地法院的判决观点也并不相同。笔者认为，虽然在民诉法解释中规定以挂靠形式从事民事活动的，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，但是该规定仅是程序性规定，解决的是当事人诉讼地位问题，不能据此推断挂靠关系需承担连带责任。在挂靠关系情形下，对于挂靠人以自己名义与第三方订立合同的，应当严守合同相对性，第三方要求被挂靠人承担连带责任的不应支持。对于挂靠人以被挂靠人名义签订合同的，应综合分析挂靠人的行为性质是否构成职务行为、授权行为、表见代理等，根据认定的性质来判令责任。

（三）四个需要注意的诉讼实务问题

1、诉请工程款利息时应主张至实际付清之日/实际给付之日止，不应主张至起诉之日/判决生效之日止。

参考案例：（2020）苏民申7620号。前案已判决被告支付工程款及至判决生效前止的利息。因被告迟延履行判决（但工程款及加倍迟延利息已经支付），原告提起本案主张判决后及实际履行期间的利息。法院最终认定被告加倍支付迟延履行期间的债务利息已经弥补被告未按生效判决确定的时间履行债务给原告造成的损失。原告再提起本案诉讼属于重复诉讼。所以原告在主张工程款利息时，应主张至实际付清之日/实际给付之日止。

2、在签订执行和解协议时，如仍想申请再审，应在和解协议中声明。

在本次检索的案件中，有三个案件法院以当事人在申请再审前已经达成和解协议并履行完毕且未在和解协议中声明不放弃再审为由，而终结再审审查，这也是民诉法解释第四百零二条第三项明确规定的内容。但当事人/代理人可能未能注意到该法条的存在，直接签署执行和解协议未声明不放弃申请再审权利，导致无法申请再审。

3、实际施工人起诉发包人案件适用专属管辖，不受总承包人进入破产清算影响。

参考案例：（2021）苏民辖145号。建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。依据中昌公司的诉讼请求和事由，本案属建设工程施工合同纠纷，应当按照不动产纠纷确定管辖，案涉工程位于江苏省丰县，本案应当由丰县法院专属管辖。太平公司为本案第三人，不属于《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定的集中管辖情形。

4、在政府已经成立专门工作小组处理被告公司的资产事宜，而原告的起诉主张的工程款也在资产处置范围时，人民法院不会进行裁判。

参考案例：（2020）苏民申6825号。被告因非法吸收公众存款犯罪问题，政府成立了资产处置小组。资产小组也明确案涉工程造价等问题将一并处置，统一处理。而本案中原告直接提起诉讼主张工程款，法院认为在政府已经成立专门工作组且负责被告公司的资产处置时，法院不宜径行裁判，驳回原告的起诉。