在债务企业债务危机化解中，债转股已成为常态化的法律手段。据笔者统计，2019年至2022年重整计划获得法院批准的49家上市公司中，43家公司的重整计划中选择以股抵债或者以股抵债搭配留债展期支付作为债权受偿方式，占比高达87.76%。由于我国民营企业融资渠道有限，企业主要的债权人为商业银行，因此债务企业重整计划中的债转股安排将导致商业银行持有非银行类企业股权。《商业银行法》为了确保银行储户的存款安全和金融体系的问题，在第四十三条对于商业银行对外投资进行了严格限制。因此管理人在制定包含商业银行债转股内容的重整方案时，需要厘清商业银行持有非银行类企业股权所涉法律问题。

一、重整中债转股行为的法律定性

对于债转股行为法律定性存在“代物清偿”与“以债出资”两种观点。

（一）代物清偿说

“代物清偿说”认为破产重整中的债转股看似具有将债权转换为股权的投资属性，但与其说是通过债权转股权实现的一种投资，毋宁说是债务人在违约后实施的一种代物清偿或者’专为清偿’”。代物清偿系指债权人受领他种给付以替代原定给付进而使得原债权债务消灭的一种债务清偿方式。根据《企业破产法》第九十三条的规定，人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。这与代物清偿瑕疵担保规则相符：在他种给付不能使债权得到实现时，使原债权债务消灭的原因消失而导致原债权债务的“复活”，债权人有权请求债务人按照原债权债务内容作出原定给付。

（二）以债出资说

“以债出资说”认为债转股是以债权向债务企业出资的行为，需要受到《破产法》《公司法》《证券法》的规制。《公司法》第二十七条规定，以非货币资产出资的，该财产应当能够以货币估价并能够依法转让。在不存在《民法典》第五百四十五条规定的禁止债权转让的情形时，重整中的债权可以经过市场化估价，并且可以依法转让，因此可用于对债务企业的出资。“以债出资说”认为，当债务企业的股东与股权变更经过工商登记对外公示，债转股行为便已告完成并对外产生效力。此后债权便确定性地转换为股权，即使发生《破产法》第九十三条规定的情形，转股的债权已经有效清偿，不得转回为债权。

（三）重整中债转股行为的法律定性

从破产程序债权人公平受偿的角度，采“代物清偿说”更有利于债权人利益的保护以及债转股的广泛适用。

首先，基于“代物清偿”的瑕疵担保责任，在替代给付不能时，债权人可以请求恢复原定给付，并在破产财产分配中优先于债务企业的股东。较“以债出资说”，“代物清偿说”更有利于债权人的债权得到实现，将债转股定性为代物清偿行为也将使包含债转股安排的重整计划更易于获得债权人的“赞成票”。

其次，“代物清偿说”便于厘清债转股中“债务清偿”与“出资”的逻辑关系。重整中债转股行为是债权人为避免更大的财产损失而接受替代性清偿，并非积极主动地对债务企业“出资”，最终债权人将持有债务企业股权仅是“代物清偿”的被动结果。“如果说所谓债权出资的属性有其特定的语境和存在空间，也仅仅属于由‘代物清偿’这一债的清偿方式衍生而来的次要属性。”

最后，债转股是债权人对于债权调整作出的承诺，在重整计划被裁定终止执行时，该承诺失去效力，债权应予以恢复，这与“代物清偿”中瑕疵担保责任相吻合。

二、重整中商业银行债转股的议决规则

破产程序是将债务企业财产在债权人之间进行的一次性概括分配，是债权的集体清偿活动。《破产法》第十六条、第十九条和第二十条规定，破产案件受理后，所有的个别清偿行为和执行行为均须停止。在破产程序中，所有债权均需要统一纳入集体清偿程序中。因此有观点认为重整中商业银行债转股应同其他债权调整和受偿一样，适用多数决规则。但有相反观点认为，债转股属于重整程序启动后对于权利义务的调整，并不能统一纳入重整程序调整。对于此类权利义务调整，需要经过每一个债权人的个别同意，这也是法治原则的体现。尤其是商业银行债转股行为，受《商业银行法》第七条第二款的规制，商业银行依法收回到期贷款本金和利息的行为受到法律的保护。因此只要有一位转股债权人反对，无论债权人会议表决是否通过，法院均不得批准重整计划。

笔者认为，对于债转股的决议，无论债权人是否为银行，均应适用多数决规则。重整中多数决规则可以充分发挥重整程序的预防破产和债权集体清偿的功能，对于《破产法》的适用和重整程序的高效推进具有重要作用。此外，《破产法》对于债权的分类并未有“银行债权”与“非银行债权”之分，对于银行债权不应给予过分优待，否则将违反《破产法》中公平清偿债权的基本原则。最后，当债务企业陷入破产困境时，各方利益主体均需要作出一定的让步以实现多方利益的共赢，否则各方“抢夺”利益将使债务企业走向破产清算的“绝境”。即使是银行债权人，也不得以《商业银行法》中对于银行实现债权的保护性规定来对抗《破产法》中的重整多数决规则。况且债转股并非一定损害债权人利益。对于发展前景良好的债务企业，待重整计划执行完毕并恢复正常经营后，其股权价值将极大提升，而重整计划中普通债权得到的现金清偿却通常不充分或不及时。商业银行也可以通过实施机构进行债转股，将转股风险隔离在外。

三、商业银行债转股行为的实施方式

（一）通过实施机构开展债转股

由于《商业银行法》第四十三条对于商业银行主动投资行为的限制，商业银行债转股应通过实施机构开展。根据国务院《关于市场化银行债权转股权的指导意见》，“除国家另有规定外，银行不得直接将债权转为股权。银行将债权转为股权，应通过向实施机构转让债权、由实施机构将债权转为对象企业股权的方式实现······鼓励金融资产管理公司、保险资产管理机构、国有资本投资运营公司等多种类型实施机构参与开展市场化债转股；支持银行充分利用现有符合条件的所属机构，或允许申请设立符合规定的新机构开展市场化债转股；鼓励实施机构引入社会资本，发展混合所有制，增强资本实力。”

因此商业银行债转股时，应先由商业银行将债权转让给债转股实施机构，再由该实施机构具体进行债转股。在进行商业银行债转股时，应由银行、债务企业和实施机构通过协商确定债权转让价格和转股价格，按照市场化方式开展债转股。

（二）参考案例——武钢集团债转股

作为首批债转股企业，2016年10月武汉钢铁（集团）公司与金融债权人建设银行共同设立武汉武钢转型发展基金合伙企业（有限合伙）。武钢发展基金由建银国际和武钢下属基金公司担任GP，建行理财资金和武钢集团自有资金担任LP。资金来源方面，LP中武钢出资20亿元，建行出资100亿元；GP中武钢出资100万元，建行出资49万元。债转股的范围为银行正常金融贷款，银行通过实施机构（即子公司）设立基金的模式可以有效隔绝商业银行债转股后的风险，同时确保债转股后的收益保留在自身体系内。武钢发展基金架构如下图：

四、对重整中商业银行债转股的思考

2016年中共中央、国务院《关于深化投融资体制改革的意见》中指出，“开展金融机构以适当方式依法持有企业股权的试点。”德国、日本、法国等国家立法也允许银行持有企业股份。因此商业银行可以持有债务企业股份已成为世界各国立法的趋势，作为重整管理人应响应政策号召，积极探索重整中商业银行债转股实施路径，剖析债转股实施中的法律问题。

考虑到疫情后时代下经济形势仍然严峻，银行不良债权处置压力较大，银行应考虑充分发挥债转股政策带来的结构性业务机会。管理人作为重整中连接各方利益主体的纽带，通过加强跨界合作、深度整合产业进而降低金融债权风险。在规范操作和隔离风险的前提下，指引商业银行通过实施机构完成债转股。在转股后的退出方式上，如转股企业为上市公司，则可直接通过二级市场实现推出；如转股企业为上市公司子公司，则需先将该子公司装入上市公司进而通过二级市场推出；亦可与转股企业签署股权回购协议，通过股权回购实现推出。