一直以来，提单首要条款与法律适用条款的关系是困扰学界的重大问题。我国法院也在审判工作中对提单首要条款的判定分歧层出。本文试图从首要条款的概念、起源、作用入手，结合我国法院以及美英法院的判例的实证分析，兼取国际私法的学术理论，证明首要条款并非法律适用条款。最后，笔者提出在法律适用领域内的“三层效力阶梯”的理论，论证首要条款其实是并入条款。

一、来龙去脉：首要条款之概论

（一）概念之明晰

提单涉及错综复杂的海上货物运输法律关系。众所周知，提单是海上货运合同之证明。依据契约自由、私法自治的理念原则，提单背面记载着海运当事方对于权利、义务、豁免等事项约定的条款。在这些密集排列的条款中间，指明提单受某一国际公约或者某一国内法制约的条款，即为提单的首要条款。（Clause Paramount）

尽管有关首要条款性质与效力的学术争鸣不绝于耳，但是在提单首要条款的定义上学界没有太大的争议。首要条款的表现形式种类繁多，不一而足，没有统一的表述格式。在条款名称处明确冠以“首要条款”字样的有之，不冠以“首要条款”字样的亦有之。康金提单1994年版（CONGEN BILL 1994）背面条款的第二条便以“首要条款”（General Paramount Clause）作为条款抬头。该格式合同中有关“首要条款”的文字表达亦为比较规范及常见的表述方式。“首要条款（a）本提单适用起运国1924年8月25日开始实施的、于布鲁塞尔签订的《统一提单若干法律规定的国际公约》的海牙规则。若起运国无此规则，则适用目的地国的相应法规；但若无相应强制法规，则应适用前述公约条款。以前，中国远洋运输公司签发的提单（中远提单）则无“首要条款”字样，但是其实质内容却与首要条款无异。中远提单在第三条“承运人责任”处声明，“有关承运人的义务、赔偿责任、权利及豁免适用海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。” 

总而言之，无论提单条款究竟冠以何种名称，或以何种措辞展现，只要其语义表达的核心内涵在于使提单受某一国际公约或者某一国内法制约，皆可认作提单的首要条款。提单的首要条款原先是英美法系的产物。故知晓提单首要条款在英美法系的起源，对于探析研究其法律性质与效力有启发与引导的作用。

（二）在英美法上的起源

强制性法规以条款的形式并入合同最初见于受美国1893年哈特法案（46 U.S. Code §§190 et seq.）约束的提单。此法案通过之时正值英国班轮公司掌控美国贸易之际。彼时，承运人责任的综合性限制条款被大多数美国法院以违反公众政策为由否定。于此针锋相对的观点却盛行于英国法院，除纽约州之外鲜有美国法院支持承运人以合同条款的形式限制责任的行为。随之，企图规避美国司法管辖的做法也相继失败，因为根据美国法律，约定英国法院具有管辖权的条款无效。截至1893年，此种法律乱局还在蔓延。为了构造法律的统一、调和冲突的观点和众方利益，国会通过了哈特法案。该法案强制适用于所有来自美国或者处在美国与外国港口之间的运输关系。然而，一般而言法案不太可能制约从美国起运在英国卸载的国际货物运输。货损诉讼通常在目的地国（英国）法院启动。英国法院可想而知会适用英国法。结果，美国托运人出于获取哈特法案保护的目的就坚持要在提单要加入将哈特法作为提单准据法的条款。这种条款的语言措辞大致如是："It is also mutually agreed that this Bill of Lading is subject total terms and provisions of and all exemptions from liability contained in the Act of Congress of the United States entitled 'An Act Relating to Navigation of Vessels etc.' approved on the 13th day of February 1893 and of the Statutes amendatory thereof and supplements thereto."

考虑到哈特法案的刑罚性条文(46 U.S. Code § 194)，一条航线在签发提单的时候无法拒绝承运人要求将哈特法案并入提单的请求。可当哈特法案并入提单的效力问题提交到英国法院之后，英国法院认定以此种方式并入提单的哈特法案并不具备规范性特征，却被简单地等同视为出现于提单字里行间的语词记载。

那些把提单置于海牙规则或者根据海牙规则制定的国内法管辖的原始的首要条款皆是保障法律的有效执行，并且制约承运人规避海牙规则的强制单位责任限制。由海牙规则的第10条观之，一份海运合同受起运国依据海牙规则制定的国内法制约。相应地，许多国家的国内法规定海牙规则的效力只及于航程起始自有相应转化立法的国家的国际运输。于是，海牙规则经常被束之高阁。货损诉讼通常在目的地国法院提起，审案法院是否会认同起运国有关海牙规则的转化立法的效力，绝非一望可知。即使海牙规则在目的国被转化成内国法律，除非法律有例外规定约束进口货运，不然仍难以适用。为消除体系造成的法律适用上的不确定性，一些海牙规则转化而成的国内立法明文规定，每一份提单都应当包含本提单服从国内转化立法的约束。插入此种条款的要求也逐渐形成约定俗成的惯例。

此条款起初是确保海牙规则的效力扩及其本该覆盖的运输合同。然后来此条款并不满足于此。条款约定，只要目的地国有海牙规则相应立法，该法就应当适用，就算运输的区间与海牙规则本来的生效的条件不匹配，更有甚者，约定海牙规则对那些本该不受其制约的运输合同生效。不同国家对海牙规则采取了不同的转化立法的方式，法律在地理覆盖范围的差异给海牙规则的有效适用构成了障碍，而有些国家并未遵守公约或者没有进行转化立法，这都加剧了问题的严重性。鉴于以上关联，首要条款试图消除由这些因素导致的公约在适用上的异常情形之目的就不言而喻了。就事实而言，首要条款延伸了海牙规则构建的强制责任体系的效力范围。

（三）作用及意义

诚如上文所述，提单首要条款的产生源于海牙规则适用范围的漏洞。由于海牙规则第十条规定，“本公约和各项规定，适用于在任何缔约国所签发的一切提单。”提单是在航程起始国签发，因而各缔约国的国内立法也相继规定，根据海牙规则制定的国内法约束航程开始于本国的提单。然而，货损诉讼通常是在航程的终点国，即目的地国的法院提起的。如果目的国的法院非海牙规则缔约国，法院自然对适用海牙规则不予考虑。即便目的地国法院是海牙规则的缔约国，为遵守公约义务，制定了相应的国内转化立法，其国内立法也只能依照海牙规则之规定，制约航程起始于本国的提单，对于航程终止于本国的提单不发生效力。海牙规则在实际操作中，实难适用，端在于此。为了解决适用困境，各海牙规则缔约国的立法要求，每一份提单都应该包含提单受海牙规则或者由海牙规则转化而来的某一国国内立法约束的条款。因此，提单并入首要条款是各缔约国国内法的法定要求。为避免提单因未并入首要条款而被法院判定无效的风险，各班轮公司纷纷在签发提单之时制定首要条款。为满足1936年美国海上货物运输法（COGSA 1936）的要求，航程途经的美国的提单都有“地区条款”（约定本提单受美国1936年COGSA之制约）。地区条款是实质上首要条款的一种变形，或者说是特殊形式的首要条款，事实上也有将之包括在首要条款之内或称为美国首要条款的情况。

首要条款的功能在于弥补海牙规则在适用范围上的漏洞。除此之外，首要条款后来还衍生出了新的作用。由于在当时，拥有航海商业的大国或批准了1924年海牙规则，或国内法至少有一部分包含海牙规则的内容，海牙规则在承运人责任基础、免责事由和责任限制等诸多方面明显偏向承运人，受到了承运人的青睐。因而承运人为了在海牙规则非缔约国法院也享受海牙规则同等的权利与豁免，遂在签发提单中加入“提单受海牙规则调整和制约”的条款。可见，提单的首要条款在某种意义上，试图扩大国际公约或者国内法的适用范围。尽管海牙规则本身不应该被非缔约国法院考虑，但是首要条款的存在，增加了法院考虑适用首要条款的可能。

二、真伪难辨：首要条款是法律适用条款？

（一）学术争鸣

英美法系国家在提单中插入首要条款视为一种法定要求，因而对首要条款的性质毋需详加讨论。然而，我国非三大规则的缔约国，国内法也没有要求提单插入首要条款的强制规定。但实践中，首要条款常见于各大班轮公司签发提单的字里行间。关于提单首要条款的法律性质，精确来说，首要条款是否构成法律适用条款，学术界一直众说纷纭、争论难休。诸多海商法学者、国际私法专家对此各持己见，针锋相对。在汉语法学界，主要有两大阵营。一方为肯定说学派，即支持首要条款为法律适用条款；另一方为否定说学派，即反对首要条款为法律适用条款。

在肯定说学派中，吴焕宁教授认为：“法律适用条款，又称首要条款，如系国际公约缔约国，一般在提单首要条款中指明适用《维斯比规则》，或使上述公约生效的国内法，如不是上述公约缔约国则规定适用本国法律。”韦经建教授认为：“首要条款或法律适用条款, 指明提单受某一公约或国内法制约, 适用什么法律作准据法。”于此可见韦经建教授将首要条款与法律适用条款等同视之。屈广清教授的著作也持肯定说之观点：“笔者认为提单的首要条款与法律适用条款之间并不存在本质上的区别，提单首要条款从性质上来讲，也是法律适用条款。这一点在我国司法实践中也已得到证明，如美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷案。”张丽英教授也一直坚持此种观点：“法律适用条款，又称首要条款，该条款解决有关提单的争议应适用何国发解决的问题。‘中远提单’的法律适用规定见于管辖权条款中，规定有关争议适用中国法。”

反对说学派也不乏海商法、海事国际私法学界的权威泰斗。於世成、杨召南等教授在论及提单的背面条款部分时，将法律适用条款与首要条款分别论述，认为：“法律适用条款规定本提单或与本提单一切争议应根据什么法律解决。在有的提单中，把管辖权与法律适用的内容合在一个条款中规定。”至于提单首要条款，其目的在于扩大海牙规则的适用范围，本质上是当事人通过“意思自治”的途径扩大国际公约的适用范围。但根据条约法的一般原则，国际公约只约束缔约国，是不会因为当事人的意思而扩大适用范围的。因而，各国法院通常承认首要条款的效力的时候，是将首要条款指向的国际条约视作合同条款的一部分。韩立新教授认为首要条款的特点在于将适用于提单的某个公约或某国法律的一部分“并入合同”，反对有些人把首要条款认为是法律选择条款的观点。因此可知，韩立新教授偏向于将首要条款理解为一种并入条款，其性质相当于载于提单背面的其他合同条款。张湘兰教授观点如下“首要条款与法律适用（选择）条款是不同的，前者仅是援引某一具体的国际公约或某一国内法，或者选择适用的却是一国的所有相关法律，即该国的法律体系。而且，由于通过首要条款并入的国际公约或国内法已成为提单的条款或组成部分，因此将失去其强制性，并且还要受到法律适用（选择）条款的制约。” 司玉琢教授观点也与上述学者一致。

（二）审判分歧

首要条款是否为提单的法律选择条款分歧层出，学界如此，实务亦然。在我国的审判实务界，将首要条款判定为法律适用条款的有之；在判决中否定其为法律适用条款的亦有之。

在“汕头市潮兴贸易公司诉奥玛维塔船务公司”案中，承租人代理代表船长于1996年11月4日维也纳签发了两套已装船提单，提单格式为“CONGENBILL,1978”。提单背面条款规定适用1924年海牙规则。12月25日，原告经检验发现货物短缺，遂于12月27日诉至广州海事法院。法院判决书：“提单的背面条款虽有述及适用1924年海牙规则，但并不构成合同当事人对适用法律的选择。根据海商法第269条的规定，本案应适用与海上货物运输合同有最密切联系的中华人民共和国法律。”该案法官在案例评析中说：“提单背面条款载明适用1924年海牙规则，并不构成法律选择，其意义仅在于将1924年海牙规则的有关规定引入提单，作为提单条款的一部分。在不与调整该提单的强制性法律相抵触的前提下，1924年海牙规则的相关规定对提单当事人有类似合同条款的约束力。”在广州海事法院于2000年12月29日审理的中国人民保险公司广东省分公司诉塞浦路斯海运有限公司、圣达卢船务有限公司海上货物运输合同货差赔偿纠纷案中，同样认为：“本案提单中载明适用1924年海牙规则和1968年维斯比规则，该条款是将上述两规则的内容并入提单，而不是法律适用条款。”

天津海事法院在2003年3月审结的“中国平安保险股份有限公司北京分公司诉东南亚船务有限公司海上货物运输合同代位求偿纠纷案”的判决书中写道：“本院认为，提单当事人有权选择适用于提单的准据法，被告提单中的首要条款载明就提单项下的货物海上运输而言，本提单适用1962年韩国商法。这是一个有效的明确的法律选择条款，1962年韩国商法应适用于提单涉及的托运人、承运人、收货人之间，同样对作为代位求偿的主体即原告适用，且适用该法并不违背我国的公共利益，应适用1962年韩国商法来处理本案争议。”显然，天津海事法院将首要条款与法律适用条款视为一物。

武汉海事法院于2001年12月23日审结的“中国江苏省轻工业品进出口集团股份有限公司与美国博联国际有限公司、中国江苏环球国际货运有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷一案”中，认定当事人在提单首要条款中约定1936年美国海上货物运输法为处理本案的准据法，符合中国法律的规定。在1993年广州海事法院审理的“五矿东方贸易进出口公司诉罗马尼亚班轮公司‘柯兹亚’迟延交货纠纷案”中，提单背面首要条款中载明：“1924年《关于统一提单的某些法律规定的国际公约》的条款作为提单条款的一部分，并入提单。”海事法院认为：“五矿公司和班轮公司一致同意以1924年《海牙规则》作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择适用的意思表示，不违反中国的法律，应确认其效力。”在二审中，广东省高级人民法院也支持了广州海事法院关于首要条款就是法律适用条款的判定。

在我国法院审理的有关提单首要条款的案件中，最著名的莫过于最高人民法院“美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案”。菲达电器厂向艺明灯饰公司出口灯饰。灯饰由美国总统轮船公司（以下简称“美轮公司”）承运。航次从广州黄埔港到新加坡港。提单为记名提单，背面的首要条款均规定：“货物的收受、保管、运输和交付受本提单所证明的运输协议的条款调整，包括......（3）美国1936年《海上货物运输法》的条款或经1924年布鲁塞尔公约修改的1921年海牙规则生效的国家内一个具有裁判权的法院裁决因运输合同而产生争端的规定。”后“美轮公司”无单放货给了提单记名收货人艺明公司。由于艺明公司没有支付合同价款，导致菲达厂财货两空，菲达遂将美轮诉至广州海事法院。广州海事根据《海商法》第七十一条、《民法通则》第一百零六条、第一百一十七条的规定及国际惯例，判决“美轮公司”败诉，承担无单放货的赔偿责任。美轮不服，向广东高院上诉。高院依据《民法通则》一百六十条和《民通意见》第一百八十七条规定，在可能成为本案准据法的新加坡法和中国法中，最终选择了适用中国法，判决被告美轮承担侵权责任。两审法院都没有对提单的首要条款问题予以考虑。最后本案由最高人民法院再审。最高人民法院于2002年6月25日推翻了原先两审法院的判决，认可了提单首要条款的效力，认为是双方当事人的真实意思表示，且不违反中华人民共和国的公共利益，是合法有效的，应当尊重。只不过首要条款提及的两部规范，无论是1924年海牙规则还是美国1936年《海上货物运输法》皆未对无单放货做出规定。鉴于美国1936年《海上货物运输法》和《联邦提单法》存在关联，故适用了《联邦提单法》。因为《联邦提单法》允许承运人不依据正本便可向提单项下的记名收货人交付货物，所以最高法院撤销一、二审原判，改判“美轮公司”不承担无单放货之责。

由此观之，我国审判实务界对首要条款的性质认识不清，分歧层出。不同地区的同级法院在该问题上会有不同判决，有的认为首要条款就是法律适用条款，有的却不这么认为。不同审级的法院有时判决也各不相同，如“美国总统轮船公司案”。不仅如此，就算是同一法院在不同的案件里对该问题也会得出不同的判决。

三、正本清源：首要条款非法律适用条款

国际海上货物运输由于现行的规则繁多、各个规则之间又存在显著差异。例如，现在世界上至少存在着九种关于提单的单位责任限制的制度。选择哪一种制度、哪一国法律或国际公约作为审判的法律依据，不仅与损害方获得救济的多寡息息相关，还甚至决定了整个官司的胜负成败。因而，将提单的首要条款判定为法律适用条款与否，直接关系到准据法的确定，从而影响案件的终局结果，重要程度不容小觑。

肯定说阵营多以各国法律普遍允许当事人意思自治的空间，首要条款体现了双方真实意思表示为由，进而认为认定首要条款为法律适用条款是尊重私人自治的要求。除此之外，该说学者还认为，当事人有权选择国际公约作为准据法；当事人可以就某个国家法作为整体选择，也可以选择某个国家的某一特定部分或某一特定法规；首要条款与法律适用条款只有形式上（条款冠名）的区别，不存在本质的区别，两者的内容都是表达指明该涉外民事关系或该涉外民事关系的某一部分受某法的意思。

对于肯定说阵营的观点、论据，笔者不以为然，将于下文逐一批判、反驳。

（一）首要条款意指限制当事人的意思自治，与法律适用条款的宗旨相悖

提单的法律适用问题其实就是海运合同的法律适用问题。在合同法律适用方面，早先合同的成立和效力本人为是应受合同缔结地法支配的，后来由于交通和通讯工具的发展，使隔地合同的缔结地不易确定，或者虽能确定合同与缔结地的联系纯属偶然的情况大量发生，加上自由贸易的需要，产生了当事人“意思自治”原则。所谓当事人“意思自治”，即主张合同准据法应由当事人自主选择。这是在合同的准据法选择上由僵硬的封闭型的系属公式向灵活的开放型转变的第一步。“意思自治”说可追溯至16世纪的巴黎律师、学者杜摩兰。他在《巴黎习惯法评述》一书中，提出在合同关系中应该适用当事人自主选择的那一习惯法的主张。该学说因符合新兴的商人阶级利益而广为流传并为世人接受。按照意思自治原则，双方当事人可以自由选择一个习惯法作为契约准据法，从而摆脱本地习惯法的束缚，冲破属地原则的禁锢。可见，意思自治原则的产生和兴起都代表了当事人争取契约自由呼声和反对属地法强制管束的意愿。意思自治原则的盛行也是因为其与商业社会奉行的“自由竞争”、“契约自由”的思想高度契合。航运法、海事法却不允许宽阔范围的自治，更多强调各方的均衡、旨在维护合理、公平、稳定的法律秩序格局，因而具有强烈的强制性。

然而，提单的首要条款则并非如此。正如前文所述，在提单中插入首要条款是英美等国家国内航运法强制的法定义务。后来，承运人借助其与托运人悬殊的力量对比植入首要条款，以达到扩大海牙规则的适用范围，巩固自身的优势地位。就首要条款指向的国际公约及国内法而言，这些法律无一不是具有强制性的。例如，1924年海牙规则第10条规定，“本公约各项规定，适用于任何缔约国所签发的一切提单。”1968年维斯比规则第5条，将公约生效的范围扩大到在两个不同缔约国港口间进行的货物运输的提单。与《联合国国际货物销售合同公约》不同，海牙规则和维斯比规则生效是强制性的，不能被当事人的约定所排除。英国、澳大利亚、美国、加拿大等国的国内立法也都规定强制适用于出口运输。这种国内法适用范围的扩大，无疑就意味着当事人订约自由、意思自治范围的进一步缩小。台湾学者杨仁寿在其论著里，援引了英国大法官Scruton在Torni案中判词：“契约之效能，苟优于海牙规则，将败坏签署国家之全盘计划”，并认为在“至上条款（台湾地区首要条款的对应称呼）”无适用之场合，契约当事人乃有指定准据法之空间，因而得出结论“至上条款”与准据法之指定不同，此二者应予分辨，不得混为一谈。杨仁寿将首要条款与当事人指定准据法并列，两者相互对立，首要条款的强制性表露无遗。

由此可知，首要条款指向的法律，无论是国际公约，还是国内法，其生效的原因都是法律自身的强制性，与当事人的选择适用无关。首要条款自其诞生之日，就表现出了浓烈的管束、限制和强制的色彩。这与强调自由自主、意思自治的法律适用条款截然相反、背道而驰。将二者等同视之，实属不妥之举。

（二）存在单独存在的法律适用条款，如果把首要条款当作法律适用条款，如何判定两者的效力高下，难以抉择。

一般契约只会有一个条款涉及法律适用问题。提单则不然。提单中有关法律关系受哪一法律约束的条款常常不止一个。多家海运公司的而提单中除了有“首要条款”外，均另有“法律适用和管辖权条款”。如CONGEN BILL 1994租约提单中除了有首要条款之外，另有法律适用条款。就“中远提单”而言，提单第二条有关管辖权的条款就一并规定按照中华人民共和国法律解决 ，提单的第三条是首要条款，规定“承运人的义务、赔偿责任、权利及豁免应适用海牙规则”。在1987年“康克林和加勤特公司诉‘芬罗斯’船”案提单地区条款（美国的首要条款）规定适用美国COGSA，管辖权及法律适用条款规定“本提单引起的任何争议应在芬兰解决，并适用芬兰法律”。在某些特殊案件中，提单除了首要条款和法律适用条款之外，还有地区条款，且三个条款的规定各不相同、相互冲突。如在1967年“英杜萨公司诉‘兰博格’轮案”中，提单管辖权及法律选择条款规定，“本提单的一切争议应在承运人主要营业所所在国解决，并适用该国法律”；提单首要条规定适用海牙规则；提单地区（贸易）条款规定适用美国COGSA。在航运事务中，载有上述其中两种条款的提单更是屡见不鲜。这无疑给提单的法律适用问题的解决带来了一定难度。

前文提及的我国审判实务界的诸多案例，从公开的判决书来看，并没有“首要条款”与“法律适用条款”并存的情况出现，不知是涉案提单背面根本就没有同时记载着两个条款，还是涉案提单中确有两个条款并列的记载。如果把首要条款解释为法律适用条款，那么在两者规定不一致的情况下，如何判断两者的效力高下，就成了一个无法回避的难题。

如果将首要条款一律判定为法律适用条款，那何以首要条款的效力就高于其他法律适用条款，难道就因为首要条款在名称上“首要”二字，因而能够冠绝其他条款？如果法律适用条款的效力盖过首要条款，那究竟又是因为什么原因？假设当事人订立的两个有关法律适用的条款相互矛盾，法院正常的做法不应该是询问当事人对于法律选择真实的意思，如果无法判定当事人真意，就判定不存在法律适用条款吗？因此，将首要条款解释为法律适用条款，将会造成提单背面出现两个有关法律适用的条款相互冲突的局面。

（三）首要条款指明提单受某一国际公约制约。国际私法规则允许当事人利用法律适用条款来选择一国国内法作为合同的准据法，并不代表当事人可以选择国际条约。

法律的效力是有边界的，法律是在国家主权笼罩的边际范围内有效的规范。在一个主权国家的法院，外国法为什么会有适用的余地？有的国际私法学家认为，适用外国法是出于礼让。全面奠定国际礼让说的是胡伯。根据著名的胡伯三原则的第三条，“每一个国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益”，外国法在本国法律适用是出于国际商业的需要，出于礼让互惠的要求。甲国在适用乙国法律的同时，当然也期望乙国法院在处理甲国法更适合适用的涉外案件中能够适用甲国法律。英国牛津大学教授、国际私法学界的一代宗师戴西在批判国际礼让学说时，提出了“既得权说”。该说的核心观点在于“法官只负有适用国内法的任务，但法官会保护诉讼当事人根据外国法或外国判决所取得的权利。域外效力不是给予外国法，而是给予它所创设的权利。”

众所周知，国际条约只约束缔约国，对非缔约国不发生效力。国内法生效的基础是一国主权。国际上不存在一个国际条约的造法机构，国际条约的生效基础也不在于主权，而在于各缔约方的同意，因此一国在适用国际法的时候，不是出于国际礼让。因为与适用外国法不同，外国法是由外国的主权者制定的，存在一个与这个国家相对应的平等的主权体，然而适用国际法时，国际上并不存在一个与该国相对应的制定该法的平等的主权体，国际法也不是由一个主权体制定的，所以谈不上国际礼让。同理，戴西的“既得权说”也无法为一国适用国际公约提供周延的解释依据。一国适用国际法，原因非常简单，就是因为是该国负有此项国际义务，除此以外，别无其他。因此，在理论上，出于国际礼让或是“既得权”，双方当事人也可以选择外国法作为准据法。国际公约要是作为准据法被一国法院援引，就只能因为国际公约本身课以缔约国此项国际义务，不能是因为国际礼让、既得权或是当事人意思自治等原因。一国法律可因当事人的选择而在另一国法院生效，国际公约则不然，其生效与否只能因为其自身的生效条件，与当事人选择无涉。

在实证法上，我国也不允许当事人选择国际公约作为准据法。《最高人民法院关于<涉外民事法律关系适用法>若干问题解释（一）》（下文简称《法律适用司法解释（一）》）第七条规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”最高人民法院民四庭负责人在就《法律适用司法解释（一）》答记者问中明确指出，该司法解释的相关条文是将合同当事人援引的对中国尚未生效的国际条约作为该合同的组成部分。由此可知，当事人在首要条款中约定提单受海牙规则制约，海牙规则不是提单的准据法，仅构成提单的组成部分，与提单其他条款在本质上，性质相同。

（四）首要条款与法律适用条款不同，首要条款指向某一国际条约或某一部国内法，法律适用条款指向的是一国法律的整体。

当事人合意选择准据法时，必须就某国法律为全部选定，而不是部分选择。提单的首要条款的典型表述前文已多次提及，指向的或为某一特定的国际公约，或为某一国国内法的特定一部法律，从未指向过一国完整的法律体系。然而，法律适用条款则指向一国完整的法律体系。在提单中法律适用问题往往与管辖权问题合并到一个条款中加以解决。提单法律适用条款主要有三种类型。其一，是明示法律适用条款，表述如下：The contract contained in or evidenced by this Bill of Lading shall, notwithstanding any other term set out or incorporated herein , be construed and relations between the parties determined in accordance with the law of England；其二，是浮动准据法条款，表述如下:Any claim or dispute arising under this Bill of Lading shall be determined, at the option of the plaintiff , either by the courts of the country w here the Carrier , or the defendant if not the Carrier , has his principal place of business according to the laws of that country；其三，是默示选择法律条款，表述如下：All the terms, conditions, liberties, and exceptions of the said Contract of Affreightment of Charter Party are herewith incorporated, including proper law and arbitration clauses.总而言之，无论采取了哪种类型，法律适用条款指向的准据法都是一国法律的整体，如上文出现的the law of England，the laws of that country。这与只指向法律规范体系的某一特定部分的首要条款都判若云泥。

在前文论及的最高人民法院再审的“美国总统轮船公司案”中，最高法院将提单首要条款判定为法律选择条款，由于法律选择条款是指向一个国家整体的法律体系的，所以在首要条款指向的美国1936年COGSA没有相关规定时，最高法院继而将本案的准据法转向了美国 《联邦提单法》的相关规定。最高法院如此判定就学术理论的周延性而言是深值商榷的。

如果依据本文的管见，本案应判定双方没有选择准据法，然后根据最密切联系原则确定本案的准据法。鉴于航程从中国始到新加坡止，准据法应或为中国法，或为新加坡法，无论如何，法院也不应该适用美国《联邦提单法》。如果法院不适用《联邦提单法》，“美轮公司”也无法逃脱无单放货的责任。由此观之，法院对首要条款的性质的判定直接关系到案件审理的终局。正确认识首要条款的性质，确有实益。

综上所述，插入首要条款最初是一种法定要求，其指向的是一国法律体系的一部分或为国际公约，其与法律适用条款存在的是本质上的区别，而不仅仅是形式上的差异。

最终定论：首要条款实为并入条款

笔者以为，鉴于本文第三部分的论证，首要条款非法律适用条款，而为并入条款。外国司法审判界的判例也正好佐证了笔者观点。在英国1957年的Anglo-Saxon Petroleum Co., Ltd v. Adamastos Shipping Co., Ltd 案中，Denning法官在判词中如是写道：“首要条款被引入合同，目的在于给予海牙规则以合同的约束力；这样，尽管提单中可能有大量的免责条款，但被引入合同的海牙规则条款具有更高的效力以使船东在适航或其他问题上没有尽到适当谨慎义务时仍然要承担责任。”在本案中，同审法官Parker附议到：“很显然，首要条款与（租船）合同中其他被排序的合同条款一样形成了合同的一部分。它反过来又引入了美国海上货物运输法的条文，因此，该海上货物运输法被引入合同，形成了合同文件。”美国的司法实践也将对此持赞同立场。在The Acadia Forest案中，Mukasey D.J. 法官认为美国的COGSA应当强制适用，但首要条款规定的是维斯比规则，并且维斯比规则的责任限额高于COGSA的标准，维斯规则可视作合同的一部分，当事人约定的责任限额高于法定限额是被法律所允许的，因而最终判定适用了维斯比规则责任限额。

笔者认为，在合同领域的规范存在三层效力阶梯。第一层阶梯指的是当事人的意志规范。私法领域奉守“意思自治”原则，当事人可以凭借意志创设、变更、消灭法律关系，契约是订立双方必须信守的规范。因而当事人获得了通过契约为自己立法的权利。依据《法国民法典》第1134条规定，依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。私人通过法律行为（契约）为自身创制的规范被凯尔森称作“个别规范”。无论英美法系，还是大陆法系，均承认私法自治的理念。提单就是一个“个别规范”，根据当事人的意志，提单为各方当事人分配了不同的权利和义务。首要条款作为并入条款，其本质就是将海牙规则或者某一国内法的普遍规范权威削减成了“个别规范”的最高自治权威。依据当事人的意志，首要条款在提单所有的条款中效力最高，其他任何条款只要与之矛盾，则会失效。这也就是凌祁漫法官所说的“效力的优先性”与“内容的条款性”。第一层规范阶梯是个别规范阶梯。

然而，私法领域并不是漠漠草原、辽阔无际，任当事人信马由缰、肆意驰骋。私法也是有栅栏的，“法无禁止尽自由，法律禁止不可为”。为规范“个别规范”，维护稳定的秩序，实现法的公平正义的价值，促进社会的良性发展，国家需要制定私法规范来制约当事人缔约的意志自由。这就是第二层阶梯——私法普遍规范阶梯。第一层阶梯的规范不得与第二层阶梯的规范冲突，违反了第二层阶梯的个别规范会被判定为无效。第二层阶梯的规范也就是冲突法中的准据法，借助法律适用条款选择法律是在选择第二层阶梯的规范。这就解答了首要条款指向的法律规范同法律适用条款指向的法律规范不一致时何种规范效力优先的问题。法律适用条款选择的规范处在第二阶梯，而首要条款指引的是第一阶梯的规范，因之，以法律适用条款指向的条款为准。

在国际私法领域，外国法是否适用、是否有效最终会受到法院所在国公法的审查。第三层阶梯的规范亦是效力等级最高的规范——法院地国的公法规范。公法规范是“直接适用的法”，或被有些学者称作“警察法”。如果本该适用的外国法与“直接适用的法”相违背，则会被排除适用。在我国，《法律适用司法解释（一）》第八条所罗列的涉及劳动者权益保护、食品或公共卫生安全的、环境安全、外汇管制等金融安全、反垄断、反倾销、以及应当认为强制性规定的其他情形就属于“直接适用的法”。当然，第三层阶梯的规范远不止这些，法院地国的行政法、经济法、刑法等公法都属于这一阶梯。

结语

综合全文所述，提单的首要条款是并入条款，并非法律适用条款。因首要条款指引而适用的规范属于第一层阶梯规范，因法律适用条款指引而适用的规范属于第二层阶梯规范。虽然在某些特定情形下，首要条款指向的海牙规则或美国1936年COGSA具有超越第一层阶梯规范的效力，那只是因为案情满足了海牙规则或COGSA强制生效的条件，效力来源于海牙规则或COGSA自身，与首要条款本身无关。