因行政权力的存在、协议双方地位客观上的不对等、与一般民事合同的差异等因素，行政协议（或称行政合同）是否存在、因行政协议而发生的纠纷如何救济、如何兼顾合同普遍性和行政协议特殊性等，多年来一直是民事领域和行政法领域聚讼不已的问题。笔者尝试仅以行政协议无效之诉为例，围绕司法救济路径、起诉期限、举证责任、无效审查标准及构成要件等，做如下探讨：

一、根据现行司法解释，2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷，属于行政诉讼解决范围。

早在2005年，最高院曾发布过《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该解释开宗明义指出，“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》……等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。”可见，当时最高院明确参照民事合同纠纷来对待国有土地使用权合同纠纷案件。实践中也大量存在民事审判庭做出的有关行政协议纠纷生效判决，如最高院（2016）最高法民再234号《民事判决书》，对于案涉《特许权经营合同》就是按照民事审理程序予以审查。

但是到了2019年11月27日，最高院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2020年1月1日起施行）转而规定包括“（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议”等在内的典型行政协议纠纷均属于行政诉讼受案范围。该司法解释还专门在第二十八条规定“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释”。这样一来，十余年间关于行政协议纠纷究竟由民事诉讼解决还是行政诉讼终于画上了句号，行政协议的特殊性最终胜过了普遍性，获得了司法上的特别对待，包括行政协议无效之诉在内的行政协议类纠纷，此后将以行政诉讼为主要救济渠道。

二、行政协议无效之诉的原告、起诉期限和诉讼时效

1）众所周知，在民事诉讼领域，合同无效为自始无效、当然无效、绝对无效，合同各方及利益相关主体都可以发起合同无效之诉。但是，行政诉讼的被告恒定为行政机关，这一点现行法律没有规定例外情形。具体到行政协议无效之诉，即使行政机关认为行政协议无效，也无权通过发起行政诉讼来主张，只有等候行政协议相对方发起无效之诉或通过其他方式解决纠纷。

2）行政诉讼必须考虑起诉期限问题。如果超出起诉期间，那么连进入司法审查程序的机会都没有，必然无法获得救济。具体到行政协议无效之诉，是否要受《行政诉讼法》第第十六条第一款关于六个月的起诉期限的限制？对此，最高院《关于适用行政诉讼法的解释》第二十五条规定较为模糊：“对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”最高院显然注意到了起诉期限的问题，但是在列举的时候刻意没有提及行政协议无效情形。举轻以明重，变更、解除行政协议的行为受六个月起诉期限的约束，在没有相反规定的请款下，行政协议无效之诉同样要接受约束。

3）在民事诉讼领域，合同无效之诉不受诉讼时效限制。相应地，最高院《关于适用行政诉讼法的解释》第二十五条也规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定”。该规定显然属于举例式的例外规定，而这个例外再一次不包括行政协议无效情形。不过，这一规定的“祸根”在起诉期限方面就已经埋下了。如果超过六个月不主张行政协议无效，就进不了行政诉讼的大门，也就不存在诉讼时效胜诉权的问题了。

三、行政协议无效之诉的举证责任分配

《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任”。基于协议发起诉讼，对于待证事实应当是谁主张谁举证。如果完全把举证责任放在行政机关一边，似有不妥。但是行政诉讼法及解释并未作出例外规定。据此，对于行政协议无效之诉，举证责任依法仍属于行政机关，也不存在区别对待的例外情形。

四、针对协议效力的司法审查标准：兼顾行政法标准和民法标准

因为协议一方必然为行政机关这一特殊性，行政协议是否无效，不仅是民法问题，也是行政法问题，而且优先属于行政法问题。为此，最高院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第一款和第二款规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。”也就是说，行政协议是否无效要经过两重审查：

一是审查是否存在“重大且明显违法情形”，这是法定的法院应当审查范畴，此处用词为“应当”，如存在，则必然无效。何为“重大且明显违法情形”？最高院《关于适用行政诉讼法的解释》第九十九条列举了四项：(一)行政行为实施主体不具有行政主体资格；(二)减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；(三)行政行为的内容客观上不可能实施；(四)其他重大且明显违法的情形。

二是参照《民法典》（或生效前的《合同法》）关于合同无效的规定，审查是否存在法定无效情形。此处用词为“可以”，具体由承办法官自由裁量是否参照。在2021年1月1日之前，法定无效情形主要指《合同法》第五十二条，“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。在2021年1月1日之后，主要指《民法典》第一百四十四条“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”第一百五十三条 “违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。违背公序良俗的民事法律行为无效。”第一百五十四条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”

这一思路，事实上继承了原最高院《关于适用行政诉讼法若干问题的规定》【法释〔2015〕9号】第十四条规定“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”当然，该条规定存在立法层面的逻辑漏洞：行政法和行政诉讼法作为一般性法律，民事法律规范如果违反了更高级别或同级别行政法强制性规定，显然应当修改或废止。放任其同时存在，岂不是立法缺陷。此处当为起草司法解释时的疏忽，不展开讨论。

结语

行政协议的司法审查是一个十分庞大的课题，一篇文章显然不可能穷尽所有分项问题。单从行政协议无效之诉的司法审查角度而言，一方面明确交由行政诉讼处理，另一方面在、原告、起诉期限、诉讼时效、举证责任分配、审查标准等方面均要求优先遵守行政诉讼规则，不难看出，立法者贯彻的理念是行政协议特殊性大于普遍性，是一次形式上看来非常纠结的局部妥协，其他大部分仍然沿用了既有规则。当然，包括笔者在内的法律工作者，在法律法规重新修改之前，仍应认真领会立法精神，在现有规则范围内促成争议解决，并为将来的立法修订积累更多有价值的实践经验。