2019年11月发布的《九民纪要》，全名《全国法院民商事审判工作会议纪要（第九次）》，在法律圈掀起了学习与研究风潮。它的出现，不仅是对法官裁判思路的统一，也在审前帮助当事人实现对未来结果的预判。这个预判，既可以是律师在代理案件时对其走向及解决方式的事先把握，更可以是企业在进行民商事活动时对前置风险的规避，预先感知国家法治趋势。

本文旨在，于满是重点与导向的《九民纪要》中，抓取出更普适于日常民商事活动、更值得被企业关注的内容，从公司、合同、担保三大模块、结合七大看点，还原企业一个最想看的《九民纪要》。

01

肯定与目标公司对赌之效力，但可执行性低

本次《九民纪要》最大的亮点，就是公开明确了对赌协议的效力。投资人与股东或实际控制人签订协议之效力无可争辩，争议一直存在于投资人与目标公司之间。

对赌协议又称估值调整协议，大众对其耳熟能详，娱乐行业的明星功不可没。除前段时间沸沸扬扬的郑恺华谊对赌事件之外，蒙牛、俏江南、太子奶都是对赌事务兴起时的幸存者或失败者。

与其学名相比，“对赌”这一名号更加生动。“赌”字直观展现了协议双方的博弈色彩：如果融资方实际利润降低，则投资方有权从其处获得金钱补偿或股权回购。考虑到对债权人利益的保护，对赌协议的实现方式也是投资人与目标公司协议长期存在效力争议的原因。

2012年最高人民法院就“海富案”作出再审判决明确：投资人与目标公司对赌，投资人可以因此取得相对固定的收益，该收益脱离了目标公司的经营业绩，损害了公司及债权人利益，因而无效。这个判例一直被参考到2019年4月，江苏省高级人民法院关于“华工案”作出截然不同的再审判决：我国《公司法》并不禁止公司回购本公司股份，且各方约定的年回报率为8%，与同期融资成本相比并不明显过高，不存在脱离公司业绩、损害公司权益的情况……因此，回购约定有效，并据此判决目前公司向投资人支付回购款。

两个截然不同的判决共同反映出两个值得关注的问题：一是对赌协议未来还会出现在更多企业的经营实务中，尚不具备重资产的科技创新企业，将会通过这样的形式获得第一桶金。二是，法院亟待在立法前对目前实务中的问题作出反应，并形成裁判思路的统一。《九民纪要》应运而生，肯定了与目标公司对赌协议的效力，也限制了条件实现对债权人权益的维护：与目标公司对赌，应当严格遵守《公司法》中关于股东不得抽逃出资、股份回购以及利润分配的强制性规定。

与目标公司对赌并不会因为协议效力的被确定而获得更多的可执行性，相比于直接与目标公司对赌，最佳对赌方案还是与目标公司的股东或实际控制人对赌的同时，由目标公司对其回购股权提供担保，公司对外提供担保的协议形式，此次《九民纪要》也对其进行了明确。

接受公司担保，债权人注意义务趋严

公司对外担保协议的效力在实践中一直存在争议，《九民纪要》对此明确，担保行为并不是法定代表人能够单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保即构成越权代表，如果债权人善意，担保合同有效；反之，合同无效。

可见，公司提供担保的协议效力与债权人的善意密切相关。所谓善意，就是债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。债权人主张担保合同有效，应证明其在订立合同时对公司机关决议进行了形式审查。

《九民纪要》倾向于加重债权人的注意义务，债权人在接受公司提供担保时，应当以更为严格的标准审查公司决议等相关担保文件。

公司为股东、实际控制人提供担保，债权人应当对股东（大）会决议进行审查，并且该决议形成于被担保股东的表决权之外，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也要符合公司章程的规定。

公司为股东及实际控制人之外的主体提供担保，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

基于此，为了尽可能证明债权人在接受公司担保时的善意，债权人可能被要求审查担保人公司的章程，并且判断决议作出机关的适格性、决议通过比例是否合法合章程、决议内容还需与担保合同一致。

虽然《九民纪要》中提到，债权人对担保公司决议的审查一般限于形式审查，但形式审查还是强调债权人的合理注意义务，就银行、担保公司等专业债权人的谨慎性，提出了更为严格的要求。

强调公司决议在公司对外担保的重要性，是为了限制法定代表人或公司实际控制人的权利外延，保护公司及中小股东的利益。相应地，当债权人向公司主张其担保权利时，就要尽到相应的审查义务，确保其在接受担保时已经尽到合理审查义务。公司对外担保决议的章程符合公司章程且股东认可，债权人承担更为严格的证明责任将是未来司法的重要趋势。

02

盖章时的公章真假不再是合同效力关键点

司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。《九民纪要》明确，签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，法院将以代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。

法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。即使法人主张事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等，合同效力不因此被否定。

代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。即使代理人主张其事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等，合同同样不会因此而无效。

未来关于公章的真假认定不再作为法院审理和判断的重点，签约人在盖章之时是否具备代理权或代表权才是合同是否有效的关键。那么签约人在当时的签字落款，就成为事后合同效力认定的重要依据。作为合同相对方，为了避免事后出现关于公章效力及真假的不必要争议，可要求有权主体在签约时另附签名，未来一旦出现效力纠纷，可以直接“对人不对章”。

通知解除合同的一方享有解除权才能适用异议期

合同解除是合同履行结果之常态。《九民纪要》明确，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不会发生合同解除的效果。

尤其在房屋租赁合同纠纷中，如果承租方因房租成本较高影响经营要求与出租人解约，对于其发出的解除通知，出租人即使不回复，也无法产生解除合同的效果。

另外，为维护交易秩序，如果守约方以合同约定解除条件成就向法院请求解除合同，法院还会就违约方的行为是否影响守约方合同目的的实现来判断，如果违约程度显著轻微，法院出于诚信原则及市场交易秩序的维护，会维持合同效力。

对应到实践中，如果守约方仅以对方迟延出具发票违约向法院主张解除合同，根据其违约程度，法院可能不会支持其主张。

但如果在一些长期性合同履行过程中，双方形成合同僵局，违约方就会享有一定的解除权。违约方行使解除权需符合一定条件：违约方不存在恶意违约的情形；违约方继续履行合同，对其显失公平；守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。

解除合同之后，违约方违约身份不变，仍需承担违约责任。合同中关于违约金以及损害赔偿的计算双方仍可适用。关于违约金的认定标准，《九民纪要》也再次明确，民间借贷利率上限不能作为违约金是否过高的判断标准，如果违约方主张违约金过高，其应当对违约金是否过高承担举证责任。但这一规定，并不必然减少守约方对其主张赔偿损失数额的证明责任。

03

混合担保下的追偿针对债务人

《九民纪要》明确，在混合担保即既有物保又有人保的情况下，根据《物权法》第178条规定，承担了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

担保法司法解释第38条关于“承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”之规定因与《物权法》规定不一致而不再适用。除约定明确外，担保人之间不存在追偿责任。

这也引申出另外一个问题，那就是在既有物保又有人保的混合担保之下，质押人与担保人是否能在债权人放弃部分抵押权的情形下免除相应保证责任，当前法律及实务界其实尚未对此有所定论，本文在此提出以供探讨。

现行《担保法司法解释》第一百二十三条、《物权法》第一百九十四条第二款仅是就债权人放弃债务人物保时其他担保人可以主张相应免责作了规定，但就其他担保人对债权人放弃第三人物保时是否可以主张免责并未明确，而《物权法》、《担保法》其他条文对此亦无明文规定：反倒是《担保法司法解释》第三十八条第三款就债权人怠于行使“担保物权”时保证人可以相应免责作了规定，这里的“担保物权”并未区分是债务人所提供还是第三人所提供。

对此，应结合《物权法》第一百七十六条的规定精神更加全面地加以把握。按该条规定，当有关于实现担保物权明确约定时即应按照该约定实现债权，因此亦应理解为，当债权人已经与第三人就实现物保作了明确约定时,若债权人放弃该第三人提供的物保,则其他保证人并非不可主张相应免除担保责任;当然,如果对实现第三人担保物权的约定并不明确时,则不仅抵押权人可以选择是否起诉该第三人,并且债权人即便放弃该第三人抵押权,其他担保人亦不得主张相应免除担保责任。

因此，在放弃他物保的情况下，若当事人明确约定债权人只得先行实现他物保方能向其他保证人追偿，抵押权人放弃了该抵押权的，其他保证人可主张免除相应的担保责任；反之，若无约定，抵押权人可以选择优先实现他物保或人保，或同时向两者主张，此时，保证人不得主张免除担保责任。

房地抵押不可分，先登记先清偿

《九民纪要》明确，设定抵押时土地上有建筑物的，根据《物权法》第182条的规定，在当事人仅以房或者地抵押，或者房地产分别抵押给不同债权人场合，均应当认为房地一并抵押。

房地分别抵押给不同债权人的，应当依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：即登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。

在实践中，房地分别抵押的情况较为常见。据此规定可得，如果出现仅接收土地使用权抵押的债权人，将未被抵押的地上在建工程或建筑拍卖，所得价款的归还应属于土地使用权所对应的抵押债权数额。

让与担保协议一般有效

让与担保是债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的一种非典型担保物权。

让与担保虽在国外的司法实践普遍存在，其法学概念也早已被明确，但我国现行的法律规范中并无相应规定。

此种担保方式在我国社会实践中亦有出现，但效力问题一直存有争议，部分观点基于物权法定原则，认为我国现行物权法中并无此担保物权，所以直接否定该担保合同的效力。

《九民纪要》第71条对此问题给出明确结论，让与担保方式不违反任何法律规定，让与担保合同无合同法规定的无效情形时，合同有效：让与担保合同约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但不影响债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。

以物抵债式的让与担保仍不被肯定，但不影响担保协议的效力，担保财产拍卖后的价款仍用于归还债务。

在《九民纪要》公布后的一个月，民法典草案也随之释出。民法典的施行，其意义不仅在于包括《合同法》、《物权法》在内的九个法律文本同时废止，也宣告着，我国法制体系中民法典的缺位即将被填补，我们都将成为见证历史的人，也都将是法治社会建设的一分子。

企业作为法制轨道上的运行主体，想要在这条路上扎实的运行下去，必须着眼于法律背景的变更，关注制度趋势，才能减少阻隔，路路畅通。