法德东恒研究 | 摘下见证人制度的口罩

发布时间:2020-3-23浏览:0

刑事诉讼程序的设立旨在通过程序正义进而实现实体正义,正如西方一则著名的法律谚语“正义不仅应当实现,而且应当以人们看得见的方式实现”。而刑事诉讼活动中见证人制度即为保障程序正义的一大利器。本文简要探讨我国刑事诉讼活动中的见证人制度以及在实践中见证人制度适用存在的问题,并从律师的角度浅谈针对见证人的辩护要点。

一、见证人的概念及立法目的

见证即旁观,也就是一种监督和制约,所以见证人制度是一种限权制度,目的是限制国家机关权力的行使,在旁监督国家机关合法行使权力,保障诉讼活动的公平公正。

什么是见证人?概括来讲,见证人就是证人的一种,他是指与案件无关,独立于司法机关和案件当事人,经司法机关的委托在刑事诉讼活动中对特定程序或者行为作证的人员,根本上是为了证实证据的合法性。所以见证人在监督侦查机关侦查权的行使以及证明经侦查所获得的证据的合法性等方面均具有重要的作用。如此,见证人的适格条件则尤为关键,即什么样的人可以担任刑事诉讼活动中见证人呢?

我国现行法律对见证人的适格条件并没有明确的规定,仅是限制性的规定表述为“与案件无关的人”,早在1979年发布的《公安部刑事案件现场勘查规则》还规定了见证人是“为人公正”的公民,但在此后发布的法律法规中并没有延用这一评价性的表述。在刑事诉讼法的司法解释及相关法规中均有见证人的禁止性规定,即:

下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人:

(一)生理上、精神上有缺陷或者年幼,不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人;

(二)与案件有利害关系,可能影响案件公正处理的人; 

(三)行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。

二、见证人制度的适用范围:

《中华人民共和国刑事诉讼法》第133条规定:“勘验、检查的情况应当写成笔录,由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章”,第139条规定:“在搜查的时候,应当有被搜查人或者他的家属,邻居或者其他见证人在场。”第142条规定:“对查封、扣押的财物、文件,应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚,当场开列清单一式二份,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交给持有人,另一份附卷备查。”

《公安机关办理刑事案件程序规定》第210条规定:“公安机关对案件现场进行勘查不得少于二人。” 第212条 规定:“检查的情况应当制作笔录,由参加检查的侦查人员、检查人员、被检查人员和见证人签名。”第220条规定:“进行搜查时,应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场”第224条规定:“查封、扣押的情况应当制作笔录,由侦查人员、持有人和见证人签名。”第253条规定:“对辨认经过和结果,应当制作辨认笔录,由侦查人员、辨认人、见证人签名。”

《人民检察院刑事诉讼规则》第197条规定:“勘验时,人民检察院应当邀请两名与案件无关的见证人在场……勘查的情况应当写明笔录并制作现场图,由参加勘查的人和见证人签名。”第225条规定:“几名辨认人对同一被辨认对象进行辨认时,应当由每名辨认人单独进行。必要时,可以有见证人在场”第336条规定:“人民检察院对物证、书证、视听资料、电子数据及勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录存在疑问的,可以要求调查人员或者侦查人员提供获取、制作的有关情况,必要时也可以询问提供相关证据材料的人员和见证人并制作笔录附卷,对物证、书证、视听资料、电子数据进行鉴定。”第413条规定:“对于搜查、查封、扣押、冻结、勘验、检查、辨认、侦查实验等活动中形成的笔录存在争议,需要调查人员、侦查人员以及上述活动的见证人出庭陈述有关情况的,公诉人可以建议合议庭通知其出庭”

见证人制度在毒品犯罪案件中的适用较为普遍,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于20160524日发布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第5条规定:“毒品的扣押应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下,由两名以上侦查人员执行。毒品的提取、扣押情况应当制作笔录,并当场开具扣押清单。笔录和扣押清单应当由侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人签名。”第九条规定:“封装应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行”第十三条规定:“称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行,并制作称量笔录。”第二十二条规定:“在查获毒品的现场或者公安机关办案场所取样的,应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行,并制作取样笔录。对已经封装的毒品进行取样前,应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下拆封,并记录在取样笔录中。”

综合以上以及其他相关法律规定,见证人制度的适用范围主要包括以下几个方面:

1、现场勘验、检查、搜查、查封、扣押等侦查活动中

2、毒品的扣押、提取、封存、拆封、取样、称量

3、现场辨认、侦查实验

4、证据固定、电子证据取证、特殊证据的登记保存

5、鉴定取材、特殊情况下的尸体解剖等鉴定程序

6、网络远程勘验

7、送达法律文书

三、实践中见证人制度存在的问题

(一)皇帝的新衣——刑事活动的现场无见证人

案例一 周某集资诈骗案(最高检指导案例——检例第40号)

2011年2月,被告人周某注册成立中宝投资公司,担任法定代表人。此后,周某除用本人真实身份信息在公司网络平台注册2个会员外,自20115月至201312月陆续虚构34个借款人,并利用上述虚假身份自行发布大量虚假抵押标、宝石标等,以支付投资人约20%的年化收益率及额外奖励等为诱饵,向社会不特定公众募集资金。所募资金未进入公司账户,全部由周某个人掌控和支配。除部分用于归还投资人到期的本金及收益外,其余主要用于购买房产、高档车辆、首饰等。这些资产绝大部分登记在周某名下或供周某个人使用。20115月至案发,周某通过中宝投资网络平台累计向全国1586名不特定对象非法集资共计10.3亿余元,除支付本金及收益回报6.91亿余元外,尚有3.56亿余元无法归还。案发后,公安机关从周某控制的银行账户内扣押现金1.80亿余元。

本案在审查起诉阶段经审查发现涉案证据存在以下瑕疵:公安机关向部分证人取证时存在取证地点不符合刑事诉讼法规定以及个别辨认笔录缺乏见证人等情况。对此,公安机关对取证地点作出合理说明,但对于缺乏见证人的情况无法补正,也无法作出合理解释。对于缺乏见证人的个别辨认笔录,检察机关审查后予以排除。

案例二 冶某某犯非法持有毒品罪案

2016年121915时许,东乡族自治县公安局民警根据获悉的线索,从兰州市七里河区华林山一出租屋内抓获被告人冶某某,当场从其出租屋的衣柜内查获粉块状毒品可疑物十小包(编号为1-10号)。随后第一组办案民警将被告人冶某某带到东乡族自治县公安局,第二组办案民警继续搜查,从冰箱内查获晶体状毒品可疑物三小包(编号为11-13号)。经称量,编号为1-10号的粉块状毒品可疑物净重23.47克,编号为11-13号的晶体状毒品可疑物净重26.93克。经临夏回族自治州公安局司法鉴定中心(临)公(理)鉴(毒)字[2017]039号理化鉴定意见书鉴定,粉块状毒品可疑物中检出海洛因成份,晶体状毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成份。

本案经过审理查明,搜查、扣押笔录、情况说明证实侦查人员对被告人冶某某的出租屋内先后搜查两次,搜出了毒品可疑物,在第二次搜查时被告人冶某某及见证人均不在场。称量笔录及照片证实搜查出的白色粉块状毒品可疑物(编号为1-10号)合计净重为23.47克;晶体状毒品可疑物(编号为11-13号)合计净重26.93克。此称量笔录上没有见证人的签名。

明显,侦查机关的侦查行为有违《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于<办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定>》第三十八条之规定,最终法院审理认定冶某某非法持有毒品海洛因23.47克。

此种见证人在诉讼活动中应有而没有的“皇帝新衣”的情况并不少见,主要表现在:

1、现场勘验无见证人;

2、现场辨认无见证人【(2016)最高法刑再3号 聂树斌案】;

3、现场检查、搜查、扣押无见证人;

4、毒品现场的搜查、称量、封存、解封无见证人;

5、现场提取鉴定材料无见证人;

6、当事人拒绝签名、盖章、捺指印的,无见证人签字等。

(二)串场子与专业跑龙套——见证人身份不适格

案例刘某飞犯贩卖毒品罪案

2016年128日下午,公安机关将正在与江某交易的刘某飞抓获,并在其身上搜出4.7克冰毒,后公安机关在河堤下的菜地中找到刘某飞丢弃的作案用的手机一部。并在嘉隆国际门口河堤下的菜地中查获几包冰毒共计27.2克,公安机关指控27.2克为刘某飞所丢弃。

2016年128日,公安机关在涉案现场查获并扣押毒品疑似物27.2克。扣押清单载明,谭雪、罗小伟以见证人身份在扣押清单上签了字。扣押清单上注明本人拒绝签字即被告人刘某飞拒绝签字,渠县公安局禁毒大队高兴、吴雍签名。

2016年128日,渠县公安局禁毒大队民警在谭雪、罗小伟的见证下当着被告人刘某飞的面对在疑似现场地上查获的疑似毒品物进行称重。称重笔录载明,扔在地上的疑似毒品物倒在干净透明小塑料袋内进行称重,电子称显示总重量为27.6克,除皮0.4克,净重27.2克。称重人:高兴,见证人:谭雪、罗小伟。称重笔录上注明本人拒绝签字,渠县公安局禁毒大队高兴、吴雍签名。此后,鉴定意见书鉴定该可疑似毒品为甲基苯丙胺。

本案中,扣押见证人以及称重见证人均为谭雪和罗小伟,而罗小伟为渠县公安局禁毒大队的协警,且抓获、扣押、称重均在现场,但对具体的情况记得不是很清楚。谭雪自称是住在渠县万兴广场的公民,但据调查,谭雪事实上是禁毒大队的协警,且扣押毒品时,其并不在现场,扣押清单上的签名是在办案中心签的,毒品称重时虽在现场,但对过程记不清楚。

以上两位见证人的见证过程均不符合法律规定,罗小伟、谭雪均为协警,违反了法律对于见证人的禁止性规定。有其二人签名的扣押清单程序不规范,扣押清单上疑似现场查获的毒品,是否能结合其他在案证据确认该疑似毒品物为被告人刘某飞的存疑。此后,法院依据现场指认无见证人、也没有被告人的签名认可,其他证人也称抓捕现场没有看到被告人丢弃的动作等证据认定现有证据不能足以证实在案查获的27.2克毒品系被告人刘某飞抓捕前丢弃的,该项指控事实不成立。

(三)障眼法——虚假见证人

案例 江某贩卖毒品罪、容留他人吸毒,被告人谢某贩卖毒品案

2013年524日至528日期间,被告人谢某经他人介绍帮助被告人江某贩卖冰毒(甲基苯丙胺),被告人江某将租赁的克拉玛依区天山小区238号房屋交由被告人谢某居住并用于藏匿、分装毒品,给谢某提供电话卡二张(号码为:1389957647318799221425)、手机一部作为谢某与吸毒人员的交易联系工具,并承诺每天支付谢镇阳200元。案发后,被告人谢某供述出在天山小区238号房屋小卧室暖气包下有毒品藏匿,并对查获毒品进行了称重指认。

但本案中现场辨认照片和笔录并不能作为证据使用:首先,侦查人员未及时带江某指认藏匿地点及查获毒品,在2013618日将江某从看守所提出后取得认罪供述讯问笔录(公诉机关已作为非法证据排除)后,才将江某带至现场指认。其次,在公诉机关提供的调查报告上,辨认现场见证人王某称:“……这时时间大概是早晨930分以后了,那个警察让我呆在天山小区238号的客厅里,他也陪我呆在客厅,然后我看到有好几个人带了照相器材进来,进了房子的小卧室,他们在里面的情况我看不见,也不清楚。大概过了10多分钟,那些人就从小卧室出来就走了。他们走后我也离开了。公安机关的人没有告诉我他们要请我做辨认现场的见证人,他们有没有让我在笔录上签字我也没有印象了……”,公诉机关虽提供了辨认现场的同步录音录像,但见证人实际未看到辨认全程。故见证人并没有实际见证辨认现场,并不清楚自己见证的内容和程序,故该份辨认现场照片及笔录取证程序违法,依法不作为定罪量刑的证据。

虚假的见证人,除了无见证人伪造签名的情况,还表现在见证人不明所以的情况,如上述案例就是侦查人员随手抓老百姓作见证,老百姓一脸问号,稀里糊涂的签名,起不到真正的见证作用。

此外就是所谓的职业见证人。职业见证人,就是与公安机关存在长期见证合作关系的人。这些职业见证人,可以说是随时出现、随地出现,一切听从公安机关安排,随传随到。这样的见证人表面上与办案机关毫无关系,但事实上是听从办案机关的安排。职业见证人同样有违中立性,辩护律师在办案过程中应当予以甄别。

(四)为所欲为——记录不规范

通过检索案例可见,很多见证行为不规范,侦查机关为所欲为,不依法规办事的情况,比如:1、没有注明见证人基本身份信息;2、不能反映有无告知见证人权利义务和笔录记载的内容;3、没有注明见证人拒绝签名的原因;4、笔录中出现多处涂改,且在涂改处没有见证人签名等。

四、辩护要点之我见

针对上述见证制度中存在的问题,作为辩护律师应当如何开展辩护工作?笔者认为,可从以下几个方面展开:

(一)审查侦查机关是否违反法律的强制性规定,是否缺少见证人参与

如前文所述见证人的适用范围,依据相关法律规定,侦查机关在现场勘验等刑事诉讼活动中应充分保证见证人的参与,以保障刑事诉讼活动的公平公正。笔者曾承办的某起贩卖毒品案件,扣押涉案疑似毒品时无见证人,侦查机关又未进行同步录音录像、拍照且无法作出合理说明,加之被告人自到案后始终否认涉案毒品系其所有,法庭经审查最终没有认定该起贩卖毒品事实。

(二)审查见证人身份

首先应当依据刑事诉讼法司法解释以及相关法律关于见证人身份的禁止性规定审查见证人的身份是否适格。作为辩护律师应大胆怀疑小心求证,通过会见详细了解搜查等环节的参与人数、参与人的身份。笔者曾办理一起制造毒品案件时,案发时间为凌晨1时许,而案发地点位于某市郊区的一个荒废厂房内,在案的扣押清单上见证人“刘某”在此前该公安机关办理的相关案件中曾作为见证人出现,疑似为侦查人员或公安机关聘用人员。经会见被告人了解,现场除四名参与抓捕的公安人员外,没有其他人在场。后笔者经调查(调取该刘某社保缴纳记录、至该公安机关门卫处问询)确认该见证人“刘某”实际为办案单位聘用的辅警。

(三)对见证人员的见证行为进行实质性审查

通过审查见证人见证的时间、见证地点等审查见证人见证是否具有合理性,如在深夜见证、偏僻无人地区见证、跨区域远距离见证等。此外,在大数据的时代背景下,可以通过检索案例,查找见证人见证次数,如果次数很多,则该见证人就极有可能是职业见证人。上述笔者承办的制造毒品案件中,该见证人“刘某”参与了对被告人的抓捕、参与了搜查、扣押等侦查环节。在另一起盗窃案件中,指认现场的见证人经调查了解,为本案的被害人,且在录像中反映该见证人在指认现场实则充当了讯问人的角色。上述两个案例,见证人之行为显然不属于实质意义上的见证行为,根本无法实现见证人制度的立法目的,监督公权力的行使以保障诉讼活动的公平公正。

(四)审查现场勘验、搜查、检查、查封、扣押、辨认、封存等笔录的规范性

针对笔录中可能出现的缺少见证人身份信息、签名,没有告知见证人的权利义务、未注明见证人拒绝签名的原因等情况进行审查,有争议的,应当申请见证人出庭陈述有关情况。