引言

2006年，上海市律师协会对全市700余家律师事务所开展了“律师调查取证问题”专项调研。结果显示，律师调查取证有四难：  一难——手拿法院调查令调查受阻；二难——诉前无法院调查令不能对基本情况进行调查导致无法立案；三难——政府职能部门以内部规定、无配合义务、承办人不在等等理由阻碍、拒绝律师调查；四难——银行、电信、邮局、医院、物业等非政府职能部门，对于律师调查一般予以拒绝。 调查还显示，调查取证难涉及的部门、单位包括：公安、工商、房地产、财政、建委、社保、银行、医院等12类；涉及的案件类型主要是刑事诉讼、房屋买卖、经济合同纠纷、婚姻、财产分割等8类。

正文

根据《中华人民共和国律师法》第三十五条的规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。

律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”该条指出律师可以通过向公检部门申请或者自行取证两种方式调查取证并规定了调查取证所需提供的文件。实践中，因被认定没有查询资格或者证明材料不齐全等情形导致了律师无法取证或取证难，本文结合相关案例探究在民事案件司法实践中律师调查取证的问题。

一、上位法和下位法的适用问题

（一）相关案例

1. 何林洪诉营山县不动产登记中心不履行法定职责案

案号：(2017)川13行终140号

案情摘要：原告何林洪持律师介绍信及律师执业证书向营山县不动产登记中心提出查询案件相关的房产信息以及抵押情况。但却被不予允许，被告营山县不动产登记中心认为根据《不动产登记暂行条例实施细则》九十八条的规定，原告应依法提供《授权委托书》和证实其为利害关系人相关材料。经告知，原告仍未予以补充提供，故依法拒绝其查询申请。

法院认为：法院认为律师自行调查取证是执业律师依法享有的基本权利，也往往是律师办理诉讼法律事务的主要工作内容之一。关于律师自行调查取证，根据《中华人民共和国律师法》第三十五条第二款的规定，律师根据案情需要，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向证人或者其他有关单位和个人调查取证。本条规定的律师自行调查取证权没有附加须经有关单位和个人同意或者有关国家专门机关批准的条件，本案中，原告何林洪提供了律师执业证书和律师事务所证明函件，符合《律师法》的规定，《律师法》的法律位阶高于《不动产登记条例实施细则》，律师不属于利害关系人，而是委托代理人。《不动产登记暂行条例实施细则》虽然对不动产登记信息的查询程序作出了规定，但由于《律师法》对律师调查取证的权利作出了特别规定，本案应当适用《律师法》的规定，被告应当提供与原告申请查询的资料。

2. 郁子楸诉苏州工业园区审批局行政行为违法案

案号：（2018）苏0508行初133号

案情摘要：原告郁子楸因买卖合同纠纷案件的取证需要持律师执业证、授权委托书及律师事务所介绍信至被告处查询XX公司的工商登记详细档案，也即工商内档。被告以原告未提供法院立案证明为由拒绝履行查询、复制的法定职责。

法院认为：《律师法》第三十五条第二款规定，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。该条款是赋于律师享有调查取证的基本权利，但权利的具体实现应当符合一定的条件或要求，而条件的设定通常细化于相关的法规、规章或规范性文件中。国家工商行政管理局制定的《企业登记档案资料查询办法》系部门规章，其中第七条第一款规定，律师事务所代理诉讼活动，查询人员出示法院立案证明和律师证件，可以进行书式档案查询。苏州市档案局、苏州市公安局、苏州市工商行政管理局等九个市级机关与苏州市律师协会共同发布的律师调查取证权利若干规定系地方性规范性文件，其中第五条规定，律师凭律师执业证、授权委托书、律师事务所介绍信或法律援助公函可以向有关单位调查与承办法律事务有关的情况，除上述证件材料外，有关单位不得附加其他条件，不得以其他理由拒绝律师依法查询相关材料，但法律法规另有规定的除外。上述部门规章和规范性文件均对律师行使取证权的条件作出了具体规定，但当二者规定内容发生冲突时，应遵循上位法优于下位法的原则进行处理。因此，本案被告因原告未提供立案证明而未给予查询，于法有据。原告认为被告要求其在查询工商内档时提供立案证明系附加义务的观点，本院不予支持。

（二）案例分析

以上的两个案件均为政府机关向申请调查取证的律师主张材料欠缺的案件，判决结果大相径庭，其关键在于上位法和下位法的适用问题。根据《立法法》第八十八条的规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”从法律位阶来看，《律师法》属于法律，《企业登记档案资料查询办法》属于部门规章，而根据《立法法》第八十条第二款的规定：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”故笔者认为，案例二中法院关于“该条款是赋于律师享有调查取证的基本权利，但权利的具体实现应当符合一定的条件或要求，而条件的设定通常细化于相关的法规、规章或规范性文件中”的观点有待商榷。

 

二、公民信息保护与律师调查取证的冲突与协调

（一）相关案例

吴云涛诉沈阳市公安局和平分局沈水湾派出所不履行协助调查法定职责案

案号：(2018)辽0103行初460号

案情摘要：在原告吴云涛因遗产纠纷案的取证需要，在和平区沈水湾派出所向工作人员提供了介绍信、律师证原件、委托人委托书，请求被告协助调查。工作人员当场口头回复被告没有向单位、个人提供他人信息的义务，并且只有法院有权调查公民个人信息。然后原告分别向和平区分局督察部门及和平区申控部门拨打投诉电话，取得的口头回复均是律师不得查询公民个人信息。

法院认为：《中华人民共和国律师法》第三十五条第二款规定：“受委托律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办的法律事务有关的情况。”根据上述法律规定，受委托律师凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办的法律事务有关的情况。本案中，被告提出公民信息不是原告所承办法律事务的有关情况的主张。本院认为，公民信息是指以电子或其他方式记录能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份的或者反映特定自然人活动情况的个人信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址等。而本案原告申请调查时，向被告提供了调查专用介绍信、律师证、授权委托书等材料，能够证明原告作为律师，接受委托人的委托，并经律师事务所的指派，向被告调查其受委托案件的被起诉人的个人信息，属于调查与其承办法律事务有关的情况。故对被告提出的该主张，本院不予支持。关于被告提出公民信息保护已被列为刑法调节范围，被告无权将个人信息泄露给他人的主张。本院认为，依法向有关单位或个人提供公民信息，不属于泄露公民个人信息行为。被告不能以此为由拒绝为申请人提供公民个人信息。若获得公民信息的有关单位或个人将公民个人信息泄露给他人，应自行承担相应的法律责任，故对被告提出的该主张，本院不予支持。

（二）案件分析

本案中，被告主张“公民信息不是其所承办法律事务的证据等有关情况，且该法条规定的是律师的权利，并未规定被调取单位及个人的义务......公民信息保护已被列为刑法调节范围，我单位无权将个人信息泄露给他人。”的答辩观点未被法院采用，该案件涉及到律师的“保密义务”，我国现行的《律师法》、《律师职业道德和执业纪律规范》、《律师执业行为规范（试行）》等法律、法规已初步构建了我国的律师保密制度及相应的追责制度。本案中被告以预期可能存在的泄露风险而否认律师的调查主体资格实则是对律师身份的不信任，忽视了律师作为诉讼代理人的独立地位和法律责任。

 

三、未诉是否可以成为拒绝查询的理由

（一）相关案例

案例：范才优、赣州市公安局章贡分局公安行政管理:其他(公安)二审行政判决书

案号：(2017)赣07行终208号

案情概述：原告范才优因承办委托案件需要，到被告处查询案件当事人的身份信息，以便到法院起诉立案之用。被告工作人员答复原告不能查询案件当事人的身份信息，被告只接受人民法院和人民检察院的查询，律师不能查询。

法院认为：《律师法》第三十五条虽然赋予执业律师调查取证的相关权利，但仍应遵守法律、法规和行政规章的规定。本案中，上诉人到被上诉人处查询当事人户口登记信息应按《江西省常住户口登记管理规定》申请办理。《江西省常住户口登记管理规定》第一百二十二条：“律师因代理起诉等诉讼事项需要查询案件当事人有关户口登记信息的，凭法律事务委托合同，律师执业证书以及律师事务所证明，向相关公民户口所在地公安派出所或者市、县公安机关治安（户政）管理部门查询。”江西省公安厅治安总队对该条中“案件当事人”批复为公安机关、检察院、国家安全机关、法院已立案的非涉密案件中的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人以及诉讼案件中的原告人、被告人和第三人。也即律师不能查询法院未立案的案件当事人的户口登记信息，驳回原告的诉讼请求。

（二）案件分析

本案焦点在于“立案”是否是律师调查取证的必备前置程序，笔者在检索相关案例时发现，生效判决多不支持未完成立案手续的诉讼代理人进行调查取证。相关档案管理的部门规章也多要求提供立案材料，例如《婚姻登记档案管理办法》第十五条第四项：“律师及其他诉讼代理人在诉讼过程中，持受理案件的法院出具的证明材料及本人有效证件可以查阅与诉讼有关的婚姻登记档案”；《企业登记档案资料查询办法》规定：“律师事务所代理诉讼活动，查询人员法院立案证明和律师证件，可以进行书式档案资料查询”等等，这些直接导致律师难以实现诉前调查取证，因而经常出现因取证难而立案难的情况。2012年，上海高院出台了《上海市高级人民法院关于立案审查阶段适用调查令的操作规则（试行）》（以下简称“《操作规则》”），明确立案审查阶段调查令的适用规则，可以说是走在全国前列。但是该操作规则规定的调查范围仅限于“法院能否立案的程序性证据”，具体是指诉讼主体资格情况、涉诉纠纷管辖权情况等证据。然而尽管有这样的规定，大部分律师在实践中手持调查令前往居委会调取当事人居住信息时，仍然是被拒绝的。许多立案庭法官更是不会给自己找麻烦去签署诉前调查令。

 

四、以律师身份申请信息公开

（一）相关案例

案件：山东昶睿律师事务所、张军三等与青岛市卫生健康委员会一审行政判决书

案号：(2019)鲁0202行初48号

案情概述：原告张军三向被告送达调查、复制、复印与宋XX等六人（六人均为青岛市妇女儿童医院、青岛市妇幼保健院的医护人员）之《中华人民共和国医师执业证书》、《中华人民共和国护士执业证书》相关的一切档案等资料的《律师事务所调查专用证明》，并要求其在复制、复印资料上加盖公章确认。被告青岛市卫生和计划生育委员会收到上述材料后，作出涉案《关于青岛市妇女儿童医院有关医师、护士执行信息有关情况的函》，告知了宋XX等六人医师执业注册相关的可公开信息。因王XX存在重名，被告在函中告知原告提供需要查询的具体身份信息并邮寄送达原告。原告诉请判决被告未提供上诉六人医师执照的一切注册登记档案等资料的行政行为违法。

法院认为：本案争议焦点有二，第一个争议焦点为：原告要求被告提供其所要查询的相关信息的行为，其性质如何界定。被告认为其属于政府信息公开范畴，原告认为《律师法》、《民事诉讼法》关于律师调查权的相关规定，属于《行政许可法》第十二条第六项所规定的“法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项”，法院认为就原告出具的《律师事务所调查专用证明》的相关表述来看，其系接受委托人李兵、王晓霞的委托，以代理人的身份向被告查询相关信息，故其作为律师调取信息的行为，其性质系代为获取政府信息，其本质是公民知情权的延伸，符合《政府信息公开条例》关于申请信息公开的相关规定，因此，被告根据原告要求提供相关信息的行为，应系履行政府信息公开的法定职责。

本案的第二个争议焦点为被告是否全面履行了信息公开的法定职责，法院认为，《政府信息公开条例》第十四条规定：“行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制，明确审查的程序和责任。行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。”《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第二项“准确把握政府信息的适用范畴”中载明：“行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。”《最高人民法院关于审理政府信息公开案件若干问题的规定》第二条规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理：……(四)行政程序中的当事人、利害关系人以政府信息公开名义申请查阅案卷材料，行政机关告知其应当按照相关法律、法规的规定办理的。”因此，被告依据上述规定不予公开与涉案注册信息相关的档案材料中涉及的公民个人身份住址等隐私信息、行政许可过程性信息和执法案卷信息并无不当，故就原告的相关申请，被告已履行了信息公开的法定职责。综上，被告作出的涉案《青岛市卫生和计划生育委员会关于青岛市妇女儿童医院有关医师、护士职业信息有关情况的函》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，不予支持原告诉讼请求。

（二）案件分析

本案对于律师调查取证的行为定性产生了争议，原告认为其向被告查询相关信息的行为系基于办理相关民事案件的需要以律师身份调取证据，其权利来源系出于律师法和民事诉讼法，则其与被告之间形成的是司法活动中的相关权利义务关系，其性质系要求被告协助调查取证，而并非要求被告履行相关行政管理职责。其次，行政许可的设定和实施必须由法律或者行政法规明确规定，《中华人民共和国行政许可法》第十八条规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”比照《中华人民共和国律师法》第三十五条之规定“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条之规定“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料”，上述法律规定均缺乏行政许可的实施机关和相关程序、期限等设定行政许可的法定要件，显然不符合《中华人民共和国行政许可法》关于设定行政许可的法定形式的规定。再次，从行政许可的法律后果来看，行政许可一经批准，申请对象即可以针对不特定的社会公众从事某种活动，其实施机关和活动指向的对象是不一致的，而且一经批准即可反复适用，若按原告所称，被告准予原告查询信息的行为系行政许可，则被告既是行政许可的实施机关，又是行政许可活动所指向的对象，而且该许可系单次许可，不能反复适用，显然与行政许可的定义不符。综上，被告根据原告申请出具相关信息的行为，若按原告所称其申请系履行律师调查取证权，则被告依申请出具相关信息系配合原告调查取证，从该角度具有司法属性，不具有可诉性；若原告认为其与被告出具其所申请的相关信息的行为之间具有行政法上的利害关系，从行政管理属性的角度而言，该行为亦并非行政许可行为，就原告出具的《律师事务所调查专用证明》的相关表述来看，其系接受委托人李兵、王晓霞的委托，以代理人的身份向被告查询相关信息，故其作为律师调取信息的行为，其性质系代为获取政府信息，其本质是公民知情权的延伸，符合《政府信息公开条例》关于申请信息公开的相关规定，因此，被告根据原告要求提供相关信息的行为，应系履行政府信息公开的法定职责。

结语

从现实来看，在民事诉讼案件中律师调查取证存在着种种阻碍，现行法律及相关规范未对其作更加细致明确的规定，律师执业权利和当事人的诉讼利益难以得到有效保护。2019年7月16日，江苏省高院、高检联合江苏省发改委联合发布《关于依法保障律师调查取证权的若干规定》，规定律师在出示律师执业证书、授权委托书及律所介绍信或者法律援助公函后可自行向有关单位收集、调取与承办法律事务有关信息，并规定相应罚则条款保障权利的实现。该规定优化律师执业环境，让律师执业权利更有保障。也希望律师执业权利的保障能够受到中央政府及各相关部门的高度重视，以更加健全的规范体系营造更好的执业环境。