法德东恒观点 | 《民法典》第二百七十八条对小区业主自治是“利好”还是“利空”?

发布时间:2020-7-13浏览:0

2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》,于2021年1月1日起施行。此前,《物权法》第六章(70至83条,一共14条)区分所有权,整体装入民法典第二编“物权”(271至287条,一共17条)。国务院的《物业管理条例》中部分内容,以及区分所有权司法解释中有关内容,则进入了民法典第三编“合同”第24章物业服务合同。


实务中,普遍存在业委会成立难、业主大会召开难的问题,深圳特区的物业管理条例,利用特区立法权,将物权法的双过半表决门槛,变通成为参会的双过半。民法典则吸收了深圳条例的做法。


民法典278条条文

根据民法典第二百七十八条规定:.......


业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。


决定前款第六项至第八项规定的事项,应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。(2/3参与表决×3/4同意票数=1/2)


决定前款其他事项,应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。(2/3参与表决×1/2同意票数=1/3)


门槛分析

业主大会的召开,存在两个表决“门槛”,一个是会议有效门槛,另一个是议题通过门槛,会议有效不等于表决通过,议题通过必定是会议有效。


首先,议题通过门槛确实降低了,一般事项,三分之二的过半同意,即三分之一同意,从二分之一降为三分之一,选举业委会和选聘物业服务企业的权利全部降低至1/3,实实在在是门槛降低了。


以一个1000户的小区为例,物权法时期,无论收回多少张选票,必须有501张同意票,议题才能通过,而民法典时期,理论上讲,需要收回667张以上表决票,只要有334张同意票,议题即可通过。


其次,会议有效门槛却抬高了,之前是二分之一,抬高到现在是三分之二。


同样以一个1000户的小区为例,理论上讲,物权法时期,收回502张选票,其中有501张同意票,会议有效、议题通过,而民法典时期则会议无效,必须收回667张表决票以上,会议才有效。


如果在一个8000户的大型小区,需要收回5336张(11本A4纸厚度)以上表决票会议才有效,比物权法时期的双过半标准,多出1335张,显然是抬高了会议有效门槛,增大了召开业主大会的难度。


由此可见,民法典278条,把议题通过门槛降低了,一般事项,三分之二的过半同意,即三分之一同意,从二分之一降为三分之一。同时,民法典把业主大会会议有效门槛抬高了,从之前物权法时期的二分之一,民法典抬高到三分之二。


民法典并未解决“未表决从多”问题

实务中,存在两种特殊选票,一种是未表决票,一种是弃权票。


对于未表决票,建设部《业主大会和业主委员会指导规则》(第26条),“未参与表决的业主,其投票权数是否可以计入已表决的多数票,由管理规约或者业主大会议事规则规定。” 允许议事规则将未表决票“激活”成多数票,即同意票。


《2010厦门市物业管理若干规定》第15条第四款规定,在表决票未达双过半时,可以将会议表决事项及表决情况书面送达未与会业主。未与会业主应当在规定时间内作出决定并书面回复。规定期满,应当将未与会业主回复情况进行公告。未书面回复的,视为同意与会多数业主表决意见。


《2019福建省物业管理条例》第15条第三款规定更为直截了当,未参与表决的,其票数如何计算,由业主大会管理规约规定。


因此,很多小区的议事规则规定,已送达业主的表决票或选票,业主在规定的时间内不反馈意见,视为同意多数票。


业内对上述情形,称之为“未表决从多”,充分体现了业主自治组织上有政策下有对策的规避做法。


笔者认为,“未表决从多”是有害的,应当予以禁止,理由如下:业主大会的组织者(通常是业委会),以种种理由制造“未表决票”,以获得投机取巧的效果,而“未表决票”一旦达到一定的数量,比如说达到总票数的48%,那么,业委会想通过一个所谓的“业主大会决定”,就易如反掌。


民法典并未解决“弃权从多”问题

笔者见过很多业主大会议事规则规定,“已送达业主的表决票或选票,表决弃权的,在同意票不足半数的情况下,弃权票视为同意多数票。”


业内对上述情形,称之为“弃权从多”。


笔者认为,“弃权从多”是有害的,应当予以禁止,首先,弃权从多并无法律法规依据,有人以“法无禁止即可为”来辩解,事实上是混淆了“法无禁止即可为”与“法无授权不可为”的适用前提。


其次,弃权也是一种态度,议事规则将弃权的态度,强硬地视为同意的态度,是对业主共同管理权的强暴。


建议

不论是会议有效还是议题通过,应该允许两种门槛并存,首次业主大会采用双过半门槛,之后的门槛,由议事规则约定。


议事规则未规定的,两种门槛均适用。