一、前言

受疫情影响，当前的建筑业市场萧条，因建设工程项目施工周期长、回款慢等原因，建筑施工单位的经济状况不容乐观，陆续有大型施工单位面临或已进入破产清算、重整程序。据悉，仅2021年下半年已有1家特级、6家一级建筑业资质企业申请破产清算或重整。这直接导致了总承包人下游的转包、违法分包的实际施工人陷入了工程款追偿困境，是向总承包人申报债权，按破产程序清偿？还是直接起诉发包人要求支付工程款？

本文以总承包人破产、发包人尚未向总承包人足额支付工程价款为背景，从实际施工人的视角出发，就其能否要求发包人在欠付工程款范围内直接承担付款义务展开讨论，旨在为实际施工人依法维护自身权益提供可行性意见。

二、从两则案例看裁判思路分歧

（一）案例一：（2019）最高法民申5347号

最高法观点认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，系为保护实际施工人利益而做出的突破合同相对性的特别规定。本案中，宏帆公司（发包人）欠付工程款的数额为72135888.28元，其欠付工程款数额大于中诚公司（总承包方，已进入破产程序）应向戴坤力（实际施工人）支付的欠付工程款数额66893007.08元。戴坤力依据前述规定请求宏帆公司在欠付工程价款范围内对其承担责任具有事实和法律依据，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十一条第一项规定的应当中止审理的情形，中诚公司关于本案应中止审理的主张依法不能成立。

（二）案例二：（2019）苏02民终2060号

无锡中院观点认为：鉴于市政公司已经破产重整，故有关《企业破产法》中的相关规定应当予以适用。按照《企业破产法》第十六条、第十七条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产，债务人对个别债权人的债务清偿无效。本案中，溧阳城建无锡分公司为债权人，市政公司为债务人，新发集团为市政公司的债务人，按照上述破产法的规定，新发集团应当向市政公司的管理人清偿债务，新发集团的应付工程款将在破产程序中转化为市政公司的财产，并按照债权人会议统一分配。如果允许新发集团直接向溧阳城建无锡分公司支付工程款，则相当于是市政公司对溧阳城建无锡分公司这一个别债权人的债务进行了清偿，该行为依法应认定为无效。因此，既然法律已经规定对个别债务的清偿无效，则溧阳城建无锡分公司要求新发集团直接向其支付工程款，本院不予支持。

三、正反方观点之理由

（一）肯定观点：实际施工人可以直接向发包人主张权利。

理由主要如下：（1）从事实上看，总包将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求；（2）从法律适用上分析，因司法解释规定的本意是保护农民工权益，目的在于解决由农民工组成的实际施工人在总包资信状况严重恶化缺乏支付能力，实际施工人又维权无门的情况下，为实际施工人主张工程款提供特殊的救济途径。当总包出现破产情况，实际施工人向发包人主张权利，应当优先适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定。

（二）否定观点：实际施工人不能直接向发包人主张权利。

理由主要如下：（1）发包人欠付的工程款属总包的破产财产，由管理人予以追收，实际施工人应向管理人申报债权，而不是直接要求发包人承担责任，否则等于是变相对债权人进行个别清偿。若允许实际施工人直接获得，势必造成实际施工人优先于其他债权人受偿的结果，且该优先性甚至高于破产费用、共益债权、职工工资、社保费用和税款，这种情况不合理也缺乏依据；（2）破产程序本身即为债权实现程序，关于发包人欠付总包的工程款最终是纳入破产财产统一分配，还是确定归实际施工人单独所有，依法属于债权人会议和破产管理人的职权或职责范畴；（3）认为实际施工人向发包方直接主张工程款属于代位权诉讼，进而适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十一条第一款、第二十三条第一款之规定，通过破产程序解决。

四、笔者观点

纵观上述正反方观点及理由，笔者认为在总承包人进入破产程序后，实际施工人仍有权要求发包人在欠付工程价款范围内承担付款责任。

（一）《建工司法解释一》第四十三条赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，并非代位行使总包的债权，不构成个别清偿。

首先，从实际施工人对发包人的诉权的权利基础来看。虽然学理上存在“代位权说”，但从理论通说以及相关司法解释来看，实际施工人向发包人主张权利并非基于其代位行使建筑施工企业对发包人的债权。《建工司法解释一》分别在第四十三条和第四十四条赋予实际施工人对发包人提起诉讼的路径，针对此规定，从体系解释的角度看，第四十三条规定的实际施工人起诉发包人的权利基础并不属于代位权，而是特殊的权利规定，否则没有必要再单独规定第四十四条。就此而言，实际施工人向发包人提起的诉讼不属于代位行使总包的债权，也就不构成“就债务人财产提起的个别清偿诉讼”。

其次，发包人在欠付范围内向实际施工人支付工程款并非对转包人债务的个别清偿，不违反债权平等原则。《破产法》第十六条禁止个别清偿，是禁止破产企业对其同顺位债务的差别清偿，而非禁止其他债务人向债权人进行清偿。依据《建工司法解释一》第四十三条规定，实际施工人向发包人主张权利的，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，应由发包人向实际施工人支付工程款，并非转包人向实际施工人清偿债务，不构成《破产法》所禁止的个别清偿。

最后，上述司法解释赋予实际施工人的实体权利，在破产程序中仍需得到尊重，这是尊重非破产法规范原则的要求。尊重非破产法规范原则是破产法上的一项基本原则，它要求破产程序中有关责任或权利的基础只能在非破产法规范中寻找，以遵守实体性规则在破产程序中继续有效为原则，故实际施工人对发包人享有的实体权利不应受建筑施工企业进入破产程序的影响。

（二）允许实际施工人直接向发包人主张权利，更符合《建工司法解释一》和《破产法》的立法目的和公平原则，有利于维护社会稳定。

首先，实际施工人是对建设工程进行实际投入人力、物力、财力的主体，建设工程是实际施工人劳务的物化，而发包人是实际施工人劳动物化成果的享有者，有支付工程价款的天然义务，故实际施工人有权享有该财产利益。司法解释之所以规定实际施工人有权向发包人追索工程款，其目的就在于为处于弱势地位的农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。如果允许施工单位未对建设工程进行任何付出，却能以破产优先之名限制实际施工人的权利，不仅不符合企业破产法的立法目的，有损公平正义，也会导致《司法解释一》给予实际施工人特别保护的目的落空。

其次，《建工司法解释一》第四十三条规定了实际施工人向发包人追索工程款的权利，其目的在于保护农民工的合法权益，因为实际施工人能否得到工程款直接影响到农民工工资的发放。司法实践中，由于实际施工人向发包人行使诉权突破了合同相对性原则，故适用上述规定有严格的限定条件，除实际施工人的合同相对方出现破产、下落不明等情形导致实际施工人的权利难以实现外，原则上不允许实际施工人向发包人主张权利。由此可见，当建筑施工企业出现破产情形时，实际施工人向发包人主张权利恰好符合上述规定的适用条件及规范意旨。

最后，若实际施工人只能通过申报普通债权寻求救济，则有违破产债权平等原则。破产债权平等原则并不意味着所有破产债权都应受到平等对待，其实质在于“相同的相同对待，不同的不同对待”，如何区分相同与否取决于权利本身所包含的顺序性特征。如上所述，实际施工人的上述权利具有一定的优先性。若将实际施工人对建筑施工企业所享有的在发包人欠付工程价款范围内的工程款债权作为普通债权对待，不仅会导致司法解释给予实际施工人特别保护的目的落空，而且也违反了破产法上的破产债权平等原则，实不可取。

五、律师建议

笔者通过对近年来各地以及各级法院关于此问题的司法判例检索发现，关于总包破产情形下实际施工人能否直接向发包人主张工程款的问题在理论观点以及司法实践中依然存在较大争议，尤其在最高院民一庭发布关于多层转包、违法分包、挂靠情形的实际施工人能否向发包人主张工程款以及实际施工人能否以其系账户的借用人和账户中资金的实际权利人为由提起执行异议之诉、请求排除强制执行的会议纪要后，实际施工人的权利空间被进一步限缩。