导语

在传统的贸易行业中，基于行业性质的特殊性，且企业投入的成本较高，通常对于开展对外销售业务的部门或劳动者会设立一笔“风险抵押金”，以此来规范和考核该销售贸易行为，然而该行为却存在一定的法律风险，笔者借此为切入点对该制度的风险点开展了详细的研判和梳理，并提出切实可行的建议，希望能够为企业的顺利发展保驾护航。

一、与风险抵押金有关的法律规范梳理

（一）法律法规

《中华人民共和国劳动合同法》第3条：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

《中华人民共和国劳动法》第4条：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

《中华人民共和国劳动合同法》第9条：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

《中华人民共和国劳动合同法》第84条：用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款。

（二）其他有关规定

劳动部办公厅、国家经贸委办公厅1995年《对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函》第2款：至于一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不属上述规定调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵押金及要求职工入股（实际内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司制企业的董事会成员除外）。

《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第24条：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第1条：劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（四）劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等转移手续发生的纠纷。

（三）地方性规定   

《江苏省劳动合同条例》第103条：用人单位与劳动者订立劳动合同，不得扣押劳动者的身份证以及其他合法证件，不得强迫劳动者集资、入股，不得以任何理由和形式收取劳动者抵押金、抵押物、保证金、定金等。

《北京市劳动和社会保障局关于订立劳动合同不得收取抵押金抵押物问题的复函》（京劳社资函[2003]36号）：用人单位与劳动者订立的劳动合同是建立和存续劳动关系的证明。因此，依据国家和本市的有关规定，在订立、变更、续订和履行劳动合同过程中，用人单位不得收取抵押金、抵押物、保证金、定金及其它费用，也不得扣押劳动者身份证及其它证明。但是用人单位实行经营承包，向承包人收取“风险抵押金”等生产经营管理行为除外。

上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见第12条：劳动者占有用人单位价值较高的财产时，用人单位与劳动者约定设置担保的效力。根据劳动合同法第九条的规定，用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财务。在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财务“担保”实际上却是要求劳动者购买该财务的，该约定无效。

综合上述法律、地方政府规范性文件以及相关司法解释可以看出：风险抵押金等担保方式的设置需视具体情况而定，法律明确禁止在招用劳动者时设置所谓的“风险抵押金”名义向劳动者收取保证金，同时对于其他禁止收取风险抵押金的形式也予以了明确界定，但对于因经营行为所收取的保证金以及部门规范如有特殊规定的，并未予以禁止。

二、司法实践中对于用人单位设立风险抵押金的裁判观点

1、不得假借风险抵押金的名义向劳动者要求提供担保或向劳动者收取财物

案例一、孔某、鸿业信资产监管公司劳动争议纠纷【（2016）苏0106民初4569号】

孔某系鸿业信资产监管公司员工，2010年3月鸿业信资产监管公司向孔某发放了上岗证书。孔某与鸿业信资产监管公司签订了两份劳动合同，合同的最后期限为2016年4月20日，工作时间为每天工作6.5小时，每周日休息，工资标准为南京市最低工资标准。2010年7月13日，鸿业信资产监管公司向孔某发布了监管员工资管理规定，明确其的基本工资为1460元，每月应发工资为1650 元，实发工资1300元，每月以食宿的方式给付福利650元，社会保险费每月由公司支付给个人，原则上由个人缴纳社会保险费，每月计提风险金300元，经评估考核后，另行发放。孔某要求返还相应的风险抵押金。

一审法院经审理认为：用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，用人单位违法收取财物的，应当予以退还。本案中，鸿业信资产监管公司在孔某入职后连续6个月共收取了风险金1800元，该行为违反了法律的规定，应予纠正，故公司应依法退还收取的风险抵押金。

小结：本案中，孔某系公司普通员工，其所谓的风险金实质上仍为《劳动合同法》第九条所规定的担保和财物，且并不具有投资获利的作用，故公司应当返还其所违规收取的财物。

2、风险抵押金的获利不同于公司报酬，满足条件时，用人单位应当返还

案例二、郭某、山东丰源远航煤业有限公司与赵坡煤矿经济补偿金纠纷【（2019）鲁04民终3533号】

郭某与赵坡煤矿自1991年8月建立劳动关系，其本人则在煤矿从事采煤工作，赵坡煤矿要求员工按年度交纳一定数额的安全风险抵押金，并按季度考核，若考核季度内实现安全无事故，则按安全风险抵押金的一定比例返还给员工。若一个考核年度内未出现安全事故，在年底退还安全风险抵押金，并重新交纳。郭某缴纳安全风险抵押金5000元。赵坡煤矿通过建设银行滕州支行发放风险抵押金的返还。郭某在2018年度获得的安全风险抵押金返还数额为24000元。郭某要求返还相应的风险抵押金。

二审法院经审理认为：对于郭某所缴纳的5000元安全风险抵押金，是双方达成的合意，在双方合同解除的条件下，赵坡煤矿不应继续占有，应予返还。

小结：本案中，该安全风险抵押金为根据文件执行的福利，而非工资报酬，故二审法院在计算经济补偿金的工资基数时没有将其计入，当劳动合同结束时，该风险抵押金理应返还。此外，依据《财政部、国家安全监管总局、人民银行关于取消企业安全生产风险抵押金制度的通知》（财建〔2017〕237号），自2017年6月12日后，各单位将禁止设立安全生产风险抵押金，与之相关的风险将纳入到安全生产责任保险中。本案中实际上认可了安全风险抵押金的设立合法性，但对于类似的风险抵押金收取方式则通过部门规范性文件的形式予以禁止。

3、表面上与劳动者建立劳动关系，但其实质呈现为内部承包经营的形式，则可以通过设立风险抵押金制度予以规避企业风险。

案例三、张某与江苏汇鸿国际集团同泰贸易有限公司追索劳动报酬纠纷【（2020）苏0104民初8580号】

张某作为公司业务二部负责人，公司依据《人力资源制度》、员工手册中的《关于修改业务管理暂行办法》的条款在发放年度奖金时暂扣20%的风险抵押金单独列账，季度奖金三个月平均发放。且在其中规定：如全年亏损，则根据亏损额和本年同比例奖金计提标准核算弥补金额，若风险抵押金低于弥补金额，则风险抵押金全额弥补，弥补不足部分在以后年度奖金中继续弥补。张某认为风险抵押金违反劳动法强制性规定，实质上是将商业风险转嫁给劳动者，应当予以返还，并主张返还扣除的23586.30元的风险抵押金。

一审法院经审理认为：张某系从事外贸业务的人员。其工资收入的组成包括基本工资以及绩效奖金，其中绩效奖金与其从事业务的所创造的利润直接相关，且提成比例较高，基于该公司外贸行业的特殊性，为督促业务员开展良性业务活动所制定的风险抵押金制度，系就绩效奖金所进行的特别约定，且符合已经经张某签收的公司的规章制度的相关内容，因此，张某所主张的返还风险抵押金及利息的请求，法院不予支持。

小结：本案中，该劳动者名为与公司建立了劳动关系的员工，而其作为业务员享受甚至高达业务额50%以上的提成，实质上与公司之间更符合内部承包经营关系的特征，在此基础上，法院并没有简单的将风险抵押金认定的用人单位向员工所收取的担保，而认定其为绩效奖金，因公司扣除该笔款项具有相应制度依据，最终驳回劳动者的诉请，本案中需要尤其注意的是，在设立风险抵押金时该事项实质上涉及到了劳动者的切身利益，因此需要有经过民主与公示程序的制度，这也是本案中法院审查的一个重要争议焦点。

4、法律规定部分行业禁止设立风险抵押金，但实践中该类问题也有争议。

案例四、郭某与南京沧海出租汽车公司劳动争议纠纷【 (2018)苏01民终7947号】

郭某与沧海公司签订了《南京沧海出租汽车公司出租汽车经营承包合同》，约定：“甲方（沧海公司）将取得南京市出租汽车经营资质的巡游出租汽车交由乙方（郭某）自主经营。经营承包期限共计70个月，即从2017年3月31日起至2023年1月30日止。乙方须在本合同签订的同时，向甲方缴纳贰万元整，作为履行合同的履约金。”2017年3月28日，沧海公司收取了郭某20000元，收款事由为“保证金”。2018年3月13日，郭某因“私人原因”将车辆交还沧海公司，现郭某主张返还抵押金20000元。

二审法院经审理认为：《中华人民共和国劳动合同法》第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案中，从沧海公司作出《2017年沧海公司出租车“承包模式”方案》及郭某递交《关于签订<出租汽车经营承包合同>的申请》的过程来看，沧海公司与郭某双方建立平等民事关系已形成合意。且双方于2017年3月14日签订了《出租汽车经营承包合同》并已按照该合同约定实际履行，该合同内容亦不存在违反法律、行政法规强制性规定等其他无效情形，具有法律效力，对双方均具有约束力。现经法院释明，郭某仍主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，要求沧海公司返还其履约保证金20000元，因双方之间并非劳动关系，不属于上述规定的适用范围，故对郭某上述主张，本院不予支持。

小结：出租汽车行业收取类似于担保性质的案件频繁发生，除了《劳动合同法》第9条之外，《国务院关于进一步规范出租汽车行业惯例有关问题的通知也明确规定了：要坚决制止企业利用出租车经营权，以车辆挂靠、一次性“买断”、收取“风险抵押金”、“财产抵押金”、“运营收入保证金”和“高额承包”等方式向司机转嫁投资和经营风险，牟取暴利。”该条规定进一步禁止了出租汽车行业收取风险抵押金的行为。但在本案中却结合实际签订的合同内容以及经营特点，认可了收取保证金的行为合法有效。

三、关于用人单位合法设立风险抵押金的建议

风险抵押金的设定应视具体情况而定，但需要注意的是其设立不得违反《劳动合同法》第9条的规定，基于劳动者的职责以及符合内部承包经营关系特征的并不为相关法律所禁止，但设立时仍应规避由于受限于其名称而被简单认定为向劳动者收取的担保财物。

（一）对于行业规范有要求的，应当落实相关行业规范。

比如财政部、安全监管总局、人民银行印发了《关于取消企业安全生产风险抵押金制度的通知》（财建[2017]237号），明确自印发之日起，企业不再存储安全生产风险抵押金。那么企业即应按照相关规范执行。

基于《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发〔2004〕81号）的规定：要坚决制止企业利用出租汽车经营权，以车辆挂靠、一次性“买断”、收取“风险抵押金”、“财产抵押金”、“运营收入保证金”和“高额承包”等方式向司机转嫁投资和经营风险，牟取暴利。

对于有类似文件对抵押金的设立作出了明确的规定及阐述的，用人单位应严格予以落实。

（二）对于劳动者获利较高或符合内部承包经营关系特征的风险抵押金，应当与劳动者的报酬进行明确的区分后再行设立，同时应出台明确细致的配套制度。

一般来说，根据本单位的实际经营管理需要，基于本人的“自愿原则”设收取的风险抵押金，与《劳动合同法》第9条并不违背。但是仍需注意以下问题：

1.“风险抵押金”与工资性质亦不同，工资是用人单位根据国家规定和劳动合同的约定，以货币形式支付的劳动报酬。为此，风险抵押金的收取最好不要从工资报酬中直接扣除，应当由劳动者单独缴纳，以避免因未足额支付劳动报酬引发争议。如其与工资相挂钩，也应将其列到绩效考核中去，经季度或年终考核后发放，因该事项涉及劳动者的重大切身利益，应有相配套的经民主告知和公示程序后的单位制度依据。

2.“风险抵押金”应以员工自愿为前提，并且具有投资获利的属性，劳动者因可获得超过一般工资的利益，因此可通过设置该笔抵押金对风险予以把控。

3.具体的模式可视情况而定，可通过与劳动者签订“内部承包协议”，与劳动者共担风险，共同获利。在此种模式下，双方既存在劳动关系亦存在民事合作关系，且权利义务可以在协议中约定。如在《协议书》中明确风险抵押金的扣除及返还的条件及方式等，只要不违反《民法典》即可，需要注意的是，双方应当具有实质上的合作关系，如仅是假借承包经营合同，实际上确为将用人单位的经营风险转嫁给劳动者的行为，则被法律所禁止。

4.做好相应证据的收集，因风险抵押金通常与劳动关系所挂钩，根据法律及司法解释的规定，该举证责任通常需由用人单位承担，因此对如涉及到风险抵押金的扣除或不予发放等问题时，用人单位需提供符合相应的扣除条件的证据及制度依据等，否则需承担举证不利的后果。

（三）基于劳动者工作职责可能会给单位造成损失的风险抵押金仍被法律所允许。

根据《劳动合同法》第90条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。《工资支付条例》第16规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

由此可见，基于劳动者的特定行为给用人单位带来损失的，可以要求其承担赔偿责任，这也给因此所设立的风险抵押金提供了相应的法律依据，但是，鉴于用人单位在劳动关系中通常处于较为强势的地位，因此不能因为该抵押金的设立而放弃对日常经营风险的把控，即使是因劳动者需要承担相应的赔偿责任而设立的风险抵押金，也需要建立在劳动者存在故意或者重大过失的前提之上。